Sentencia del
Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2015 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO
FIESTAS).
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SEGUNDO.- Motivo único. Al amparo de lo dispuesto en el
núm. 3º del apartado 2 del art. 477 LEC, por infracción de las normas
aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso y de la doctrina del
Tribunal Supremo que las interpreta.
Vulneración del art. 2, 3 y 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de
enero de Protección Jurídica del Menor, art. 39 CE, la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por España en
1990 (Resolución A 3- 0172/92 de 8 de julio). Y los arts. 92, 154 y159 que
consagran el principio del interés del menor, principio informador del derecho
de familia.
Se invoca infringida la doctrina jurisprudencial
contenida en las STS, Sala Primera, núm. 623/2009 de 8 de octubre, núm. 94/2010 de 11 de
marzo, núm. 579/2011 de 22 de julio, señaladamente la núm. 257/2013 de29 de
abril, porque sienta doctrina jurisprudencial en la materia, así como la núm.
495/2013 de 19 de julio, en cuanto que integran y definen el marco conceptual
del favor minoris así como también proporcionan los requisitos que han de ser
observados para la correcta adopción de los diferentes sistemas de guarda y
custodia de menores ajustándolos al principio del interés superior del menor.
Se estima el motivo.
Alega el recurrente que no se ha tenido en cuenta el
interés de los menores y que la sentencia recurrida se apoya radicalmente en el
informe sicosocial del perito judicial.
Añade que las partes pactaron un sistema de estancias y
visitas que ofrecía un régimen de pernoctas muy similar a la custodia
compartida.
Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha
declarado:
La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en
el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba
tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuandoconcurran alguno
de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina
jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma
"debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar
afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran
criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones
con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los
menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus
relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en
definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque
en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite
concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá
de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el
derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en
situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo
sea" (STS 25 de abril 2014).
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el
interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni
el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor
y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones
se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una
relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin
la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la
relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que
se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes
de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de
seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a lapotestad o
responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el
desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso
para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, Rec.1937/2013).
En el presente caso, la Audiencia provincial y los
propios progenitores se reconocen capacidad y aptitud para desempeñar sus
funciones con los tres hijos. Ambos reconocen el cariño que los hijos tienen
por el otro; extremos que confirma el informe sicosocial del perito judicial.
No consta afectación sicológica de los menores.
El perito judicial concluye que convendría mantener la
custodia de la madre, para evitar nuevas adaptaciones y solo estimaría la
custodia compartida si hubiese acuerdo entre las partes.
La Audiencia Provincial tras analizar la prueba sustenta
su decisión:
1. En el informe sicosocial del perito judicial.
2. En el convenio regulador no ratificado.
En cuanto al informe sicosocial declara esta Sala, como
bien se reconoce en la sentencia del juzgado, que la mera discrepancia sobre el
sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión, máxime cuando
antes del inicio del proceso judicial las partes supieron adoptar un sistema de
visitas por parte del padre casi tan amplio como el de custodia compartida, a
ello se une el mutuo reconocimiento de las aptitudes de la otra parte y el
cariño y estabilidad sicológica de los menores.
Por tanto, las conclusiones del informe sicosocial deben
ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual
ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si
bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de
informes técnicos. (sentencia de 18-11-2011, rec. 1728/2009).
En cuanto a la importancia que el tribunal de apelación
confiere al convenio regulador, no ratificado, debemos recordar que mientras no
se acepte por las partes solo es un elemento de negociación que puede ser
ratificado o no, sin que de ello puedan derivarse consecuencias perjudiciales
para quien no lo firmó (art. 1261 C. Civil).
TERCERO.- Por lo expuesto, en la sentencia recurrida se infringe
la doctrina jurisprudencial pues no analiza la necesariedad o no de la custodia
compartida, sino que se limita a valorar las ventajas del mantenimiento del
"status quo".
A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia
recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo
desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de
custodia compartida:
a) Se fomenta la integración de los menores con ambos
padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio
de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
CUARTO.- Estimada la casación, este tribunal se constituye en la posición del
tribunal de apelación y en base a ello procede ratificar loacordado en la
sentencia del juzgado de primera instancia, excepto lorelativo a la vivienda
familiar y garaje anexo.
En cuanto la vivienda familiar y garaje, el juzgado la
atribuyó al padre al considerar que ostentaba el interés más digno de
protección. Dicha atribución fue indefinida. La madre (D.ª María Angeles) y los
niños, residían en vivienda propiedad de los abuelos maternos, arrendada a D.ª
María Angeles.
De lo actuado se deduce que ambos perciben salarios que
les permiten arrendar viviendas separadas, y una digna autonomía económica. Por
tanto, no consta la necesidad de que al padre se le atribuya la vivienda
familiar "sine die", por lo que de acuerdo con el art. 96.2 del C.
Civil, aplicado analógicamente, se fija un plazo de tres años durante el que el
padre podrá hacer uso de la vivienda familiar y garaje, tras el que deberá
abandonarla, salvo pacto entre las partes, quedando integrada la vivienda y el
garaje en el proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales.
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