Sentencia del
Tribunal Supremo de 24 de julio de 2015 (D. Francisco Monterde
Ferrer).
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PRIMERO. -El primero y único motivo se articula por infracción
de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr., por inaplicación
de los arts 189.1.a) y 3 a) y 74 CP.
1. Se alega por el Ministerio Fiscal, que la sentencia
recurrida recoge en su relato de hechos probados "que el acusado
Carlos,..., durante los meses prevíos al verano de 2010, contactó a través de
la cuenta de correo electrónico DIRECCION000 la menor Ruth nacida el NUM001 de
1998, a través de un foro social virtual que luego se convirtió en privado
entre ambos, siempre virtual, en cuyo transcurso intercambiaron sus respectivos
números de teléfono móvil, medio éste por el que siguieron remitiéndose
mutuamente mensajes de contenido íntimo.
Que en los días 20 y 21 de agosto de aquel año 2010, el
acusado dicho, a través de su terminal de teléfono móvil n° NUM002,
aprovechándose de la corta edad de Ruth, que conocía, la convenció para que le
remitiera varias fotografías en las que estuviera desnuda, lo que ésta hizo, a
su vez, desde su teléfono móvil. de la marca Nokia modelo 5130, con n° NUM003,
efectuando un primer envío a las 02:45 horas del día 20, con cuatro
fotografías, tres de ellas en ropa interior y la cuarta de cuerpo entero y
completamente desnuda; a las 2:54 del mismo día le hizo un segundo envío, este
de una fotografía en que aparecía también completamente desnuda; a las 09:17
horas del mismo día 20, en un nuevo envío le remitió al acusado tres
fotografías más, en las que aparecían los pechos desnudos de la joven; y sobre las 00:20
horas del día 21 de agosto le remitió otras dos fotografías en que aparecía
también desnuda y con planos de detalle de la zona púbico, también
completamente desnuda".
Y el Ministerio Público, sigue diciendo que, dentro del
apartado de los fundamentos de derecho, la Sala afirma que los hechos
declarados probados no son constitutivos del delito de utilización de menores
con fines exhibicionistas o para la elaboración de material pornográfico,
centrándose en el análisis de la segunda de las conductas por ser, a su
entender, aquella en la que se concreta la casación, por no presentarse, se
dice, evidencia alguna de la primera de ellas.
Ya que la acusación formulada por el Ministerio Fiscal
hacía mención a ambas conductas delictivas, siendo elevada a definitiva en el
acto del Juicio Oral en el trámite de conclusiones definitivas, como por otra
parte es fácil de comprobar (Antecedente de hecho 2º).
Así como que no es cierto que el resultado probatorio
alcanzado en el acto del Juicio Oral, no pusiera de manifiesto datos de hecho
susceptibles de ser encuadrados dentro de la conducta delictiva consistente en
la utilización de un menor con fines exhibicionistas. Teniendo en cuenta que
los hechos de la sentencia declaran como probado que el acusado convenció a la
menor, aprovechándose de su corta edad, para que le remitiera fotografías en
las que se hallaba desnuda, a lo cual ésta accedió en la forma en que ya
descrita, tal circunstancia deber ser interpretada como una conducta
exhibicionista de la menor con fines privados.
(...)
3. En nuestro caso, ciertamente la sentencia de instancia da por probado que:
"En los días 20 y 21 de agosto de aquel año 2010, el acusado dicho, a
través de su terminal de teléfono móvil nº NUM002, aprovechándose de la corta
edad de Ruth, que conocía, la convenció para que le remitiera varias
fotografías en la que estuviera desnuda, lo que ésta hizo, a su vez, desde su
teléfono móvil, de la marca Nokia modelo 5130, con nº NUM003, efectuando un
primer envío a las 02:45 horas del día 20, con cuatro fotografías, tres de
ellas en ropa interior y la cuarta de cuerpo entero y completamente desnuda; a
las 02:54 horas del mismo día le hizo un segundo envío, éste de una fotografía
en que aparecía también completamente desnuda; a las 09:17 horas del mismo día
20, en un nuevo envío le remitió al acusado tres fotografías más, en las que
Ruth aparecía también desnuda. Asimismo, sobre las 20:01 del mismo día 20 de
agosto, le remitió un MMS con una fotografía en la que aparecían los pechos
desnudos de la joven; y sobre las 00:20 horas ya del día 21 de agosto le
remitió otras dos fotografías en que aparecía también desnuda y con planos de
detalle de la zona púbico, también completamente desnuda".
Y sobre tales hechos, para definir lo que es pornografía,
indican los jueces a quibus que: "... resulta obligado acudir a las
exigencias que la propia jurisprudencia viene reclamando para etiquetar un
material gráfico o audiovisual como pornográfico. En este orden, la STS
264/2012, de 3 de abril, en su FJ1, desarrolla la mención legal a la
"elaboración de cualquier clase de material pornográfico" incluyendo
en el concepto tanto fotografías como vídeos o cualquier soporte magnético,
pero siempre "que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita,
entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la
masturbación, la zoofilia, o las prácticas sadomasoquistas", excluyendo
explícitamente los "simples desnudos". Se sigue afirmando en esta
sentencia que debe distinguirse entre pornografía y lo meramente erótico, para
referir la primera, acudiendo a las definiciones de la RAE, a una "obra
literaria o artística de carácter obsceno, es decir impúdico, torpe, ofensivo
al pudor", mientras que lo erótico se identifica en esa misma fuente con
"lo que excita al amor sensual".
Y la misma sentencia de instancia citando más
jurisprudencia, se refiere al Protocolo Facultativo de la Convención sobre los
Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y
utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000,
ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, en el que se define la
pornografía infantil como "toda representación por cualquier medio, de un
niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda
representación de las partes genitales de un niño con fines
primordialmente sexuales ".
La referencia realmente nos introduce en la definición de
pornografía infantil que, por cierto, incorpora el texto, introducido por la
reforma de la LO. 1/2015, en el art 189 CP, no aplicable a nuestro caso, dadas
las fechas de acaecimiento de los hechos probados.
En cualquier caso, el texto del Protocolo da la clave
para la interpretación del carácter de la representación de las partes
genitales de un niño. Ello radica en su "finalidad sexual".
Sin embargo, la descripción del factum de la
sentencia, como hemos visto, se limita a reseñar repetidas imágenes de un
desnudo femenino, de quien ya ha alcanzado en su desarrollo los caracteres
secundarios morfológicos de la pubertad, con inclusión de pechos y, aún,
detalle de la zona púbica. Y no incluyen los hechos probados el texto escrito
-el pie, podríamos decir- de las fotografías donde aparece, con absoluta
claridad, su finalidad sexual.
Tales textos escritos -puesto que el tipo penal no exige
que el soporte del material obtenido sea exclusivamente fotográfico- además de
dar la clave de la intencionalidad (excitación sexual, tanto de la remitente
como del destinatario, captador o incitador, así se habla de que "la vagina
de la foto no para de mojar", y -por la otra parte- que me estoy
masturbando mientras te escribo...y espero me lo hagas tu, mientras te lamo y
masturbo la vagina jugosa...etc") de las imágenes, por sí mismos, dada
su explicitud, podrían calificarse de pornográficos. No obstante, en cuanto no
son recogidos por la descripción fáctica de la sentencia de instancia, no
pueden ser considerados aptos para su subsunción en el tipo penal objeto de la
acusación.
Es más la sentencia de instancia, citando expresamente
esa documentación (fº 196 a 212 y 213 a 224), encuentra su soporte para negar a
las fotografías las características propias de la pornografía y del material
pornográfico exigidos por el tipo. Aún cuando resulte, tratándose de menores, y
existiendo "finalidad sexual", más que cuestionable la distinción
entre material erótico y material pornográfico, con arreglo a la Convención de
Nueva York de 23-5-2000.
Ante ello, en cuanto que para conseguir la condena del
acusado habría de ser complementado el factum con elementos, que no
incluye la sentencia de instancia, y que tendrían que ser incorporados al
mismo, llevándose a cabo una labor de inferencia de la voluntad e intención del
acusado, con reinterpretación de sus manifestaciones (Vídeo 2), así como del
testimonio de la propia menor, prestado en la vista del juicio oral (Vídeo 3,
minuto 13 y ss); es decir con la valoración -a través de la inmediación- de
pruebas de carácter personal reservadas al ámbito del tribunal de instancia,
conforme al art 741 de la LECr., de acuerdo con la precitada doctrina del TEDH,
del TC español y de esta misma Sala de Casación, tal condena ahora no puede ser
efectuada.
En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.
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