Procesal Penal. Doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia, previa revocación de un pronunciamiento absolutorio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015 (D. Joaquín Giménez García).

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Cuarto.- Pasamos a la cuestión referente a la posibilidad de convertir el fallo absolutorio en condenatorio lo que nos reenvía a la problemática de las sentencias absolutorias que tienen una especial rigidez que afecta a la posibilidad de su conversión en condenatoria desde el respeto a los hechos probados como resulta obligado dado el cauce casacional del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.

En relación al ámbito y extensión de la revisión de la sentencia absolutoria en el marco de un recurso de casación, la Sala tiene ya una consolidada doctrina.

Con la STS 462/2013 de 30 de Mayo, debemos recordar que la doctrina sobre la revisión de las sentencias absolutorias en la instancia del Tribunal Constitucional, ha ido consolidándose, desde la primera sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, la STC 167/2002, así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH. Actualmente se mantiene que se han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias con la finalidad de consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de estas pruebas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por Tribunal que conoce del recurso, en tanto que es el primero que en vía penal puede dictar una sentencia condenatoria contra aquél.

Sobre esta cuestión hay que reconocer la dificultad de separar lo "jurídico" de lo "fáctico" lo que es relevante en la medida que si la cuestión es jurídica, el Tribunal de apelación sin modificar el factum podría revisar la absolución y condenar, lo que no sería posible de tratarse de una cuestión fáctica en la que sería imprescindible la audiencia del absuelto. Relacionado con ello hay que reconocer que los elementos subjetivos del tipo como el dolo tienen fuertes componentes fácticos por lo que sería imprescindible la audiencia del absuelto.

Así se ha pronunciado el TEDH en tres recientes sentencias que contemplan supuestos en los que han sido condenados en casación personas que habían resultado absueltos por la Audiencia debido a que no se consideraba en la instancia que concurriera prueba de cargo para fundamentar la condena. En los tres casos el TEDH estimó el recurso de los condenados en casación y consideró que las condenas dictadas ex novo por el Tribunal Supremo no cumplimentaron las garantías que impone el art. 6.1 del CEDH para estimar que se ha celebrado un juicio justo, garantías que afectaban a los principios de inmediación y de contradicción y al derecho de defensa.

En efecto, la primera sentencia es la STEDH de 22 de Noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España, examinó el supuesto de un notario que fue condenado ex novo en casación como cómplice por un delito de estafa, en la sentencia de esta Sala 1036/2003, de 2 de Septiembre, después de haber sido absuelto por la Audiencia Nacional. La sentencia condenatoria dictada en casación fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, que desestimó el amparo en la sentencia 328/2006, de 20 de Noviembre.

Según el Tribunal de instancia (la Audiencia Nacional), el notario imputado no podía ser declarado partícipe en el delito de estafa cometido por los administradores de la sociedad que emitió las obligaciones, al no haberse probado que, al autorizar las escrituras, hubiese previsto y contemplado como probable un futuro perjuicio para los suscriptores de los títulos derivado de la actuación de los administradores encausados. Por el contrario, esta Sala del Tribunal Supremo consideró que, al no acreditarse ante el notario la inscripción registral de las fincas sobre las que se otorgaba escritura de hipoteca como garantía de la emisión de las obligaciones, tuvo que percibir el acusado que con su intervención contribuía a un engaño generalizado, de lo que se deduce el conocimiento de la antijuridicidad de su acción, conclusión que resultó reforzada por los datos relativos a las infracciones de la normativa notarial y por la sobrevaloración en las escrituras de las fincas hipotecadas. Se entendió, además, que se estaba ante un "juicio de valor" revisable por la vía del art. 849.1º de la LECriminal y subsumible en la fundamentación jurídica de la sentencia y no en la premisa fáctica.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 328/2006, avaló el criterio de esta Sala argumentando que la actuación del órgano de casación no ha supuesto una revisión de los hechos probados, sino que se ha limitado a rectificar la inferencia realizada por el Tribunal de instancia, a partir de unos hechos base objetivados documentalmente -el contenido de las escrituras y la intervención notarial en ellas-, que ambos órganos judiciales dan por acreditados. Se trata, afirmó, de una cuestión de estricta valoración jurídica, que fue sometida a contradicción en el recurso de casación y que podía resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que para garantizar un juicio justo fuera necesario, como se propone en la demanda, la reproducción del debate público y la inmediación.

El TEDH discrepó, en cambio, de los criterios probatorios seguidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional y estimó la demanda de la parte recurrente. Argumentó al respecto que "el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último: en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas". Ahora bien, sigue diciendo, "el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del Tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos".

Subraya el TEDH en la referida sentencia de 22 de Noviembre de 2011 que "el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado". Y matiza a continuación que "cuando la inferencia de un Tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan".

Y aunque reseña que " el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado sobre la base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente)", objeta que " para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha oído al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuación y tener una voluntad fraudulenta". El subrayado es nuestro.

Por último, el TEDH acaba estimando la demanda porque, en definitiva, "el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad".

La segunda sentencia del TEDH, también contra España es la sentencia de 20 de Marzo de 2012, caso Serrano Contreras vs España, se sometió al juicio del TEDH una condena dictada ex novo en casación por esta Sala del Tribunal Supremo en relación con los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil y oficial. El acusado había sido absuelto de esos delitos por la Audiencia Provincial, pero fue condenado en casación por la sentencia de esta Sala 1435/2005, de 14 de Octubre, sin que después el Tribunal Constitucional admitiera a trámite el recurso de amparo.

Los hechos consistieron en un fraude cometido con relación al comercio de semillas de trigo duro que fueron vendidas a unos cooperativistas como semillas certificadas sin tener esa condición, valiéndose de etiquetas falsas italianas.

En la sentencia de casación --nº 1435/2005 -- se incidió en que la circunstancia de que los agricultores no hubieran efectuado reclamación alguna por la distinta calidad de la semilla utilizada, no altera el hecho de que ellos creían sembrar con semilla certificada y no era así, habiendo sido engañados --engaño bastante-- por la utilización de etiquetas falsas semejantes a las auténticas utilizadas por el ENSE italiano.

Pues bien, el TEDH en la sentencia citada de 20 de Marzo de 2012 estima la demanda por considerar infringido el art. 6.1 del Convenio que reconoce el derecho a un juicio equitativo.

El TEDH argumenta en su sentencia que "a juicio del Tribunal, el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia de un Tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan (caso Lacadena Calero vs España).

Ciertamente, el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado en virtud de una inferencia extraída de los hechos probados por la instancia inferior (entre ellos los documentos obrantes en autos). Sin embargo, el Tribunal Supremo extrajo esta deducción sin haber oído al acusado, que de este modo no tuvo la oportunidad de exponer ante el Tribunal las razones por las cuales negaba tanto haber sido consciente de la ilegalidad de su comportamiento como tener una intención fraudulenta. El Tribunal tiene en cuenta a este respecto que esta oportunidad no está prevista para el recurso de casación".

Por último, la tercera la Sentencia de 27 de Noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García vs España, el TEDH examinó la STS 1091/2006, de 19 de Octubre, en la que este condenó ex novo a dos personas: a un alcalde, como autor de un delito continuado de prevaricación medioambiental, por acción y omisión, debido a la emisión de ruidos de un cogenerador de una empresa de cerámicas; y al representante de la empresa cuyo cogenerador emitía ruidos de forma que infringía la normativa vigente y causaba perjuicios y molestias a los vecinos de la zona, condenándole como autor de un delito contra el medio ambiente.

La Audiencia Provincial de Castellón había absuelto el 9 de Septiembre de 2005 a ambos acusados, al concluir en los hechos probados que no se habían practicado mediciones sonométricas que resultaran fiables y permitieran establecer con seguridad que los niveles sonoros alcanzados en la ciudad de Villarreal, y en concreto los emitidos por la entidad mercantil "R.S.A.", hubieran afectado gravemente a la salud de las personas.

La sentencia 1091/2006 del Tribunal Supremo consideró acreditado, a través de prueba indiciaria, que en el primero de los acusados concurría el elemento subjetivo de actuar a sabiendas con desprecio de la normativa y sin tener en cuenta sus obligaciones como Alcalde de Villarreal (Castellón). Y en cuanto al delito contra el medio ambiente atribuible al representante de la fábrica de cerámica, estimó la Sala Penal que, dada su condición de representante legal de la industria, adquirió la condición de garante y tuvo un pleno dominio funcional y la capacidad decisoria suficiente como para haber atendido la orden de cierre, ante las fundadas quejas de los numerosos denunciantes.

El TEDH comienza su argumentación remitiéndose al contenido de las sentencias de los casos "Lacadena Calero vs España" y "Serrano Contreras vs España", señalando que su doctrina ha de ser aplicada a este supuesto toda vez que todas ellas tratan los mismos problemas. Y advierte después que, si bien en su sentencia condenatoria el Tribunal Supremo dijo de forma reiterada que era preciso atenerse a los hechos declarados probados por la Audiencia, después se aparta de ellos en diferentes puntos. En concreto, en lo que se refiere al nivel insoportable de ruido que generaba perjuicios con un riesgo suficientemente grave para la salud de los querellantes. Para llegar a esta conclusión hace referencia el Tribunal de casación a la excusa de la falta de homologación de los sonómetros; a una valoración distinta de las declaraciones testificales y de las pruebas periciales practicadas ante la Audiencia.

Las circunstancias referidas permiten al TEDH apreciar que el Tribunal Supremo ha fundamentado su conclusión sobre una nueva valoración de los elementos de prueba aportados en el curso de la vista pública de la Audiencia Provincial. El Tribunal de casación --matiza la sentencia del Tribunal Europeo-- ha procedido a esta nueva valoración de las pruebas sin haber tenido un contacto directo con ellas y sobre todo sin haber permitido a las partes exponer sus argumentos contrarios a las conclusiones de la Sala. Y añade que la jurisdicción de casación ha reinterpretado los hechos declarados probados (en concreto, la existencia de un nivel insoportable de ruido y un riesgo suficientemente grave para la salud de los querellantes) y ha efectuado una nueva calificación jurídica sin respetar las exigencias del principio de inmediación.

Igualmente, pone de relieve el TEDH que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el conocimiento del alcalde sobre las irregularidades y las quejas existentes contra la sociedad, cuestiones que requerían la valoración directa de su testimonio, o incluso del de otros testigos.

Acaba concluyendo que, a la vista del conjunto de circunstancias del proceso, los demandantes han sido privados de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio. Por lo cual, se ha vulnerado el derecho a un proceso justo reconocido en el art. 6.1 CEDH.

Resulta patente los criterios restrictivos impuestos por el TEDH y del que son exponente las tres sentencias dictadas, precisamente, contra otras tantas de los Tribunales españoles, restricción que también es patente en la jurisprudencia más reciente tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional.

Por lo que se refiere a la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional retenemos de la STC 22/2013 de 31 de Enero el siguiente párrafo:

"....Recuerda al respecto la STC 135/2011 de 12 de Septiembre que nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia, previa revocación de un pronunciamiento absolutorio....señala que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24-2 C.E.), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público en el que se respete la posibilidad de la contradicción....".

Y en relación a la naturaleza personal o documental, estima el Tribunal Constitucional que de la prueba tenida en cuenta para la condena, relativiza la disyuntiva al afirmar que:

"....Además del examen riguroso de las sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida....", añadiendo que "....la culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación de modo que sin motivación se produce una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.... y uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas del relato de hechos probados de signo incriminatorio....".

En el mismo sentido y de esta Sala, la STS 157/2013 de 22 de Febrero, en relación a la valoración de la prueba documental vía art. 849-2º LECriminal pone el acento en el inciso final de dicho párrafo, que en orden a dicha valoración exige que esos documentos no sean contradichos "por otros elementos de prueba" lo que quiere decir que para que el Tribunal de casación efectúe una nueva valoración en clave condenatoria, respecto de la efectuada en la instancia en clave absolutoria, es preciso que la misma se efectúe de forma coordinada con el resto de pruebas practicadas, y por tanto también las personales de donde surge la obligación de la audiencia al absuelto sin la cual no será posible la condena. En el mismo sentido, SSTS 460/2013 de 28 de Mayo; 2651/2013 y la ya citada 462/2013 de 30 de Mayo; 785/2014; 209/2015 ó 389/2015 de 23 de Junio.

En definitiva, hoy es un lugar pacífico en la doctrina del Tribunal Constitucional como de esta Sala que en lo referente a la concurrencia de los elementos subjetivos del delito --el dolo en su doble acepción de conocimiento y consentimiento--, forman parte de los hechos, la naturaleza de hechos subjetivos no le priva de su naturaleza fáctica --por eso hemos dicho que deben constar en el factum --, por ello cuando en apelación o en casación se quiere revisar la razonabilidad de los juicios de inferencia en clave absolutoria alcanzados por el Tribunal de instancia, con la finalidad de arribar a una conclusión condenatoria será preciso oír nuevamente a la persona absuelta en la instancia porque la apreciación del elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al absuelto antes de dictarse sentencia condenatoria en apelación contra él.

Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución (que también rige en las sentencias absolutorias), la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere como específicos requisitos que se trate de una cuestión estrictamente jurídica y que la nueva valoración condenatoria efectuada por el Tribunal ad quem no sea determinante de la culpabilidad o inocencia, pues caso contrario debería ser oído cuando se trate de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo.

Para completar la argumentación expuesta, hay que recordar que el Pleno no Jurisdiccional de 19 de Diciembre de 2012 tomó el acuerdo de considerar que:

"La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la Ley".

Entre otras las SSTS 333/2013, 350/2015 y 374/2015 hacen referencia a dicho Acuerdo.

Quinto.- Una aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos, lleva a la Sala --ya lo anunciamos-- al rechazo del recurso del Ministerio Fiscal.

En efecto, desde el respeto al factum que proclama el Ministerio Fiscal y como hemos dicho, es presupuesto de la aplicación del cauce casacional del error iuris del art. 849-1º LECriminal, el Tribunal de instancia arribó a la conclusión de no existir vocación de tráfico en las pastillas de MDMA --2'82 gramos-- que llevaba el absuelto, y que por el contrario, estaban destinadas a un consumo compartido, lo que justificó en la fundamentación de la sentencia.

Para poder aceptar y dar luz verde al recurso formalizado, esta Sala debería, desde el respeto al factum, cambiar la inferencia extraída en la instancia en clave absolutoria por otra condenatoria, lo que supone extraer ex novo una intención de tráfico en el absuelto, donde el Tribunal que le oyó no la extrajo, y ello como ya se ha razonado, exige necesariamente que el absuelto sea oído por esta Sala Casacional, y posiblemente de los testigos a que se refiere la sentencia con los que corroboró la tesis del consumo compartido y ello supone inexcusablemente la audiencia del absuelto, ya que sin ella carece de jurisdicción esta Sala por no haberse presenciado las pruebas ante su presencia.

Procede el rechazo del recurso del Ministerio Fiscal.