Abusos sexuales a menor de 13 años por parte de un amigo de sus padres mientras fingía leerle un libro en su habitación. Aplicación del subtipo agravado de la letra d), apartado 4º del artículo 183 CP que consiste en haberse prevalido el responsable para la ejecución del delito de una relación de superioridad o parentesco. Abuso de confianza y relación "cuasi familiar" del acusado con los padres de la víctima.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2015 (D. Juan Saavedra Ruiz).

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SEGUNDO.- 1. El primer motivo denuncia ex artículo 849.1 LECrim. la indebida aplicación del artículo 183.4.d) CP, subtipo agravado que consiste en haberse prevalido el responsable para la ejecución del delito de una relación de superioridad o parentesco. Considera que el prevalimiento exige el aprovechamiento de la situación de superioridad sin que baste su constatación objetiva, siendo preciso "que el acusado la explote con el fin de conseguir la aquiescencia de la víctima", aduciendo varias circunstancias que no permiten llegar a dicha conclusión. El segundo argumento denuncia que la apreciación de este subtipo agravado vulneraría el principio "non bis in idem".

2. Saliendo al paso de esta última consideración efectivamente nuestra jurisprudencia tiene dicho que la aplicación del apartado d) citado exige la presencia en el hecho de un factor ajeno a la edad misma del sujeto pasivo pues si se hace depender de la misma se vulneraría el principio alegado. Sin embargo, en el caso la Audiencia considera probado que el acusado se aprovechó de la confianza existente, después de relatar la estrecha relación del mismo con la familia de la víctima, para realizar en diversas ocasiones los hechos calificados como delito de abuso sexual de un menor de 13 años. Por lo tanto sí se valora una circunstancia ajena a la edad que por sí sola justificaría la aplicación del tipo básico.

El Capítulo II bis del Título VIII CP, que lleva como rúbrica general "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales", fue introducido por la reforma de la L.O. 5/2010, vigente desde el 24/12 del mismo año. El apartado primero del artículo 183 castiga al que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de 13 años, para subrayar la especial protección que el legislador otorga a los mismos, es decir, el bien jurídico protegido no es ya la libertad sexual sino la indemnidad de los menores de dicha edad. Ello es consecuencia de que aquél parte de la incapacidad de los menores de 13 años para consentir y ejercer el derecho a la libertad sexual. Por ello el planteamiento del motivo es equivocado cuando se refiere al prevalimiento como medio para conseguir la aquiescencia de la víctima a las relaciones sexuales. También la Audiencia, fundamento jurídico segundo, endereza parte de sus argumentos para explicar la presencia del subtipo agravado en el hecho de condicionar la libertad para decidir de la víctima" o restringir "de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo", citando jurisprudencia de esta Sala que tiene que ver con víctimas mayores de dicha edad (el artículo 181.3, también introducido por la reforma de la L.O. 5/2010, se refiere al consentimiento obtenido prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, mayor en todo caso de 13 años). Por otra parte, el artículo 183 vigente no se remite sin más a los subtipos agravados contenidos en el artículo 180 CP, dentro del capítulo de las agresiones sexuales, sino que establece su propia relación de circunstancias agravantes, aun cuando en gran parte sean coincidentes, como sucede con la cuarta cuya única diferencia estriba en la supresión del descendiente en el caso del parentesco, lo cual es lógico dado que el sujeto pasivo ex artículo 183 tiene que ser un menor de 13 años.

Pues bien, sentado que el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima, la cuestión estriba en establecer si la circunstancia declarada probada de estrecha relación y confianza del acusado con la víctima supone una añadido de antijuricidad que justifica la aplicación del subtipo agravado. La respuesta en el caso debe ser afirmativa, por cuanto en palabras del Tribunal provincial, además de la diferencia de edad entre sujeto activo y pasivo del delito, evidente relación de superioridad, "la existencia de unas estrechas relaciones con la familia de la víctima que determinaban confianza por parte de ésta y el aprovechamiento de estos extremos para cometer los delitos..... garantizó la falta de control por parte de los padres, quienes pensando que tan buen amigo estaba leyendo un cuento a su hijo no pudieron sospechar hasta que relató los hechos, que en el piso segundo de su casa se estaban produciendo esos acontecimientos". El razonamiento es correcto porque en el contexto de una relación "cuasi familiar" el acusado se prevale, es decir, abusa de una relación que le otorgaba superioridad sobre el menor, derivada de la confianza a la que nos hemos referido más arriba, lo que facilita la ejecución del delito calificado, justificando el plus de penalidad añadido al tipo básico previsto en el artículo 183.1 y 3 CP. Por lo tanto la Audiencia no ha infringido por aplicación indebida el precepto enunciado en el encabezamiento del motivo.

Por ello el mismo también debe ser desestimado.