Delito societario continuado de falsedad documental. Consiste en el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. El falseamiento puede serlo de las "cuentas anuales" o de "otros documentos". Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

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SEGUNDO. En contra de las alegaciones que formula la defensa para excluir la certeza de los hechos probados sobre los que se sustenta la condena, el examen de la sentencia recurrida y las inferencias que en ella se hacen sí permiten refrendar el criterio probatorio de la Audiencia.

En efecto, el Tribunal sentenciador argumenta que el propio recurrente ha admitido que no existe documentación acreditativa de las juntas universales en las que aparentemente se aprobaban la cuenta de resultados, el balance de situación y la memoria del ejercicio anterior, pese a lo cual se extendían las correspondientes certificaciones de esos acuerdos sociales y se aportaban al Registro Mercantil.

Esa simulación documental y su correspondiente inscripción en un registro público se realizaron durante varios años, desde 2000 hasta el 2008. Fue este último año cuando el querellante solicitó notarialmente que se convocara la junta universal anual con los precitados fines, convocatoria a la que se accedió, señalándose la fecha de 4 de septiembre de 2007 para su celebración. Sin embargo, después de la petición del querellante del 20 de junio de 2008 y antes de que llegara el 4 de septiembre, que era el día señalado para la celebración, el 28 de junio se extendió una certificación de la celebración de la junta universal con la aprobación de la cuenta de resultados y del balance de situación del año anterior y se inscribió en el Registro Mercantil.

La parte recurrente esgrime que ello se debió a un error derivado de un mal entendimiento entre el administrador de la sociedad y el asesor, alegación que, lógicamente, no convenció al Tribunal de instancia, vistos todos los datos que rodeaban la nueva infracción de la normativa mercantil relativa a la convocatoria y celebración de la junta universal anual para aprobar la cuenta de resultados y el balance de situación del año anterior.

Tampoco asumió la Audiencia el argumento exculpatorio de que las juntas universales sí se celebraban de manera informal todos los años en el restaurante de Madrid del querellante. Hecho que no aceptó como cierto el querellante y que también se opone a las máximas de la experiencia y a la lógica de lo razonable, especialmente si se pondera que no consta ninguna clase de documentación acreditativa de la celebración de tales juntas.

Por consiguiente, una vez evidenciado que no se celebraron las juntas universales que se certificaban simuladamente y cuyo contenido se inscribía después en el Registro Mercantil como si los socios hubieran aprobado la cuenta de resultados, el balance de situación de la sociedad y la memoria del ejercicio anterior, nos queda por determinar las consecuencias que tales hechos tuvieron para el bien jurídico que tutela el art. 290 del C. Penal, puesto que el recurrente le quita relevancia a tales falsedades con el argumento de que de todas formas la suma de 92.500.000 (555.936,20 euros) que aportó a la sociedad el acusado en concepto de prestaciones accesorias no podían incorporarse a la contabilidad de la entidad debido a dos razones: que era "dinero negro" y que jurídicamente tampoco podía contabilizarse debido a que las prestaciones accesorias no habían sido plasmadas en los estatutos, por lo que se habría incumplido lo dispuesto en el art. 127 del Reglamento de Registro Mercantil. Este precepto dispone que en caso de que se establezcan prestaciones accesorias, los estatutos detallarán su régimen, con expresión de su contenido, su carácter gratuito o la forma de su retribución, las acciones que llevan aparejada la obligación de realizarlas, así como las consecuencias de su incumplimiento y las eventuales cláusulas penales aplicables en dicho caso.

TERCERO. En las sentencias 655/2010, de 13 de julio, y 194/2013, de 7 de marzo, se afirma que el tipo descrito en el art. 290 del C. Penal consiste en el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. El falseamiento puede serlo de las "cuentas anuales" o de "otros documentos". El objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un "numerus apertus" en el que solo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, las que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 del C. Penal se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado (STS 1458/2003, de 7-11).

El delito se comete cuando se falsean las cuentas "de forma idónea" para causar "un perjuicio económico". Y en todo caso, se distinguen dos subtipos: uno de mera actividad (la falsedad documental para subsumirse en esta figura delictiva) cuando el perjuicio no llega a producirse (Párr. 1º), y otro de resultado, cuando se ha producido (Párr. 2º).

La doctrina señala como bienes jurídicos a tutelar tanto el tráfico mercantil como los intereses económicos de las sociedades, de sus socios y de las personas que se relacionan con ellos.

La condición de sujeto activo la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es "el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el Derecho penal, a través de semejantes tipos, protege".

Y en cuanto al núcleo de la conducta típica, dice la sentencia 655/2010, "falsear" en el sentido del art. 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal (art. 127.1 LSA y 61 LSRL), lo que, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad.

Con respecto a la autoría del recurrente, ya quedó constatado que era el administrador de la sociedad y también el socio mayoritario, y quien en tales condiciones la gestionaba de hecho. Se cumplimentaba, pues, el requisito de ser administrador de hecho de la entidad. Y en cuanto a su intervención en las gestiones relacionadas con la gestión y certificación de las juntas universales anuales también estaban bajo su dominio, tal como se desprende de toda la prueba testifical y documental que figura en la causa.

En esas circunstancias, es claro que concurren con respecto al recurrente los requisitos que recoge el precepto penal, puesto que con su conducta activa y omisiva consiguió que se dejaran de celebrar las juntas anuales de los ejercicios 2000-2008, simulando que se celebraban cuando realmente ni siquiera se convocaban, de modo que el querellante no tenía la posibilidad de asistir y de controlar la marcha de la sociedad para verificar cuál era el destino que se había dado a los 95 millones de pesetas que había aportado ni cómo evolucionaban sus inversiones a través de la marcha económica de la empresa.

Tal como ya se dijo en su momento, la parte recurrente aduce en su defensa que el importe de las 92.500.000 ptas (555.936,20 euros) no era factible incorporarlo al patrimonio social debido a que se había aportado en concepto de prestaciones accesorias y no se habían modificado los estatutos, por lo que se trataba de unos fondos que carecían del régimen jurídico previsto en el art. 127 del Reglamento del Registro Mercantil, circunstancia que impedía formalizar tal aportación en la contabilidad mercantil de la sociedad. Y argumenta también con el hecho de que se trataba de un "dinero negro" por lo que concurría cierto riesgo fiscal a la hora de aflorarlo.

Ambos aspectos carecen de la fuerza exculpatoria que pretende darles la defensa, toda vez que si alguien podía y debía establecer el régimen jurídico de la prestación accesoria del querellante por la suma de 92.500.000 ptas (555.936,20 euros) era el acusado, ya que operaba como administrador único y tenía el control total de la sociedad, tanto en tal concepto como en su condición de socio mayoritario. Además se había comprometido a distribuir el patrimonio del querellado entre otras entidades que figuraban como socios de Julite, S.L. Sin que conste que el querellante se opusiera a que los 555.936,20 euros se integraran en el patrimonio social como prestación accesoria.

En cualquier caso, lo más relevante es que el acusado elaboró una documentación falsa en la que constaba que se celebraban anualmente las juntas universales con la convocatoria y asistencia de los socios y que en ellas se aprobaba la cuenta de resultados anuales de la entidad, el balance de situación y la memoria del ejercicio anterior. Y tales certificaciones falsas se incorporaban al Registro Mercantil anualmente.

Se simulaba así en la documentación la existencia de juntas anuales que nunca se celebraban y se suponía la intervención en ellas de los socios a quienes ni siquiera se convocaba, como es el caso del querellante. Llegando en el año 2008 el acusado a realizar esa conducta falsaria después de que el querellante lo requiriera para que convocara la junta.

Todas esas conductas anuales causaban un perjuicio económico al querellante, que por medio de su sociedad Inversiones Refesa había invertido en el año 1999 nada menos que 95.000.000 de ptas (570.961,49 euros), sin que el acusado le diera cuenta en ningún momento de la marcha de la sociedad que dirigía y en la que el querellante había invertido una suma tan cuantiosa de dinero. Es más, el dinero, según se dice en el "factum" y se desprende de la prueba practicada, lo incorporó el acusado a su patrimonio y nunca más supo nada del mismo el socio querellante, pues nunca recibió beneficio alguno por su inversión y se quedó sin todo el dinero que le entregó al acusado. Y cuando pretendió la celebración de una junta para enterarse de lo que realmente sucedía con su inversión y cuáles eran las cuentas reales de la entidad, el recurrente lo sorprendió con una nueva certificación falsa de una junta inexistente ya inscrita también en el Registro Mercantil.

Por consiguiente, si algo se percibe como turbio y desconcertante en el examen de la causa y en la sentencia no es, como dice el recurrente, la falta de acreditación de la prueba de las falsedades penalizadas, sino el desconocimiento de lo que sucedió realmente con el dinero del querellante. En la sentencia se absuelve al acusado del delito de estafa por no constar el engaño previo bastante para conseguir la entrega del dinero invertido por la víctima. Y con respecto al delito de apropiación indebida se excluyó su apreciación por resultar heterogéneo con respecto a la estafa. Por último, en cuanto al delito societario de administración desleal (art. 295 del C. Penal), también fue absuelto del mismo el acusado por no haberse esclarecido si invirtió el dinero en beneficio de la sociedad o si se lo quedó en beneficio propio, puesto que ni siquiera se elaboró una auditoría sobre tal extremo. Consta en la sentencia que el acusado vendió a terceros parte del negocio de gasolinera, el restaurante y otra zona de servicios pero no se sabe si el dinero lo utilizó para saldar deudas o si se quedó con él.

Es obvio que esta Sala no va a entrar en todos estos temas ya que, entre otras razones, ni siquiera ha sido recurrida la absolución de los delitos contra el patrimonio. Ahora bien, sí resulta imprescindible traer a colación esos datos en cuanto ponen de manifiesto que las falsedades de las certificaciones de las juntas universales inexistentes y la consiguiente ocultación de la marcha económica de la entidad y de la contabilidad al querellante, sí le perjudicó a éste, al impedirle controlar y supervisar qué destino se le estaba asignando a sus 570.961 euros que en total había invertido en la empresa del acusado.

Por consiguiente, al proteger el tipo penal del art. 290 el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la actuación jurídica o económica de la entidad, y haber sido menoscabado ese derecho del querellante por la conducta falsaria del acusado, es claro que concurren todos los elementos del tipo penal aplicado por la Audiencia. Pues el recurrente ocultó la situación económica y jurídica de la empresa acudiendo para ello a falsear actas de juntas que no se celebraban y a presentarlas en el registro mercantil, con perjuicio de las expectativas económicas y del patrimonio de la sociedad Inversiones Refesa, propiedad del querellante Gaspar, que invirtió un total de 95.000.000 ptas (570.961 euros) en la sociedad del acusado, y nunca se le rindió cuentas de lo que se hizo con su dinero.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr.).