Auto de la Audiencia
Provincial de Madrid (s. 28ª) de 26 de octubre de 2015 (D. Gregorio Plaza González).
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CUARTO. Valoración del Tribunal.
Vamos a referirnos al requisito del periculum in mora en
el que incide el recurso, ya que no se discute que al cierre del ejercicio 2011
la sociedad EPT se encontraba incursa en causa de disolución, ni se hace
mención alguna a la deuda contraída en relación a la demandante. (...)
Del Periculum in mora.
El "periculum in mora" es un presupuesto de
toda medida cautelar que se funda en el riesgo de daño que recae sobre el actor
por la dilación en el tiempo de las actuaciones, del que puede derivar la
inefectividad de la resolución que se dicte en el procedimiento. Esta
eventualidad se plasma de manera flexible en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya
que, a diferencia del Anteproyecto en el que se requería que la sentencia
condenatoria que en su día se dictase fuera "de imposible o muy difícil
ejecución", el artículo 728 de la Ley únicamente requiere que puedan
producirse situaciones que "impidieren o dificultaren" la efectividad
de la tutela.
El presupuesto se configura en términos objetivos, como
probabilidad de que se produzcan situaciones que impidan o dificulten la
efectividad de la tutela pretendida en el procedimiento principal, sin que se
requiera que se haya producido cierto comportamiento del demandado, ni menos
una intención de éste de causar perjuicio al actor o una intención fraudulenta.
Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 3 de mayo de
2002, "Bajo la rúbrica «Peligro de Mora», dispone el art. 728.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, que «sólo podrán acordarse
medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se
trate, podrán producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las
medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad
de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria». La
existencia del peligro de mora, requisito esencial para la adopción de la
medida cautelar solicitada, se configura con un carácter objetivo, como una
probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se
dicte, no en términos subjetivistas de creencia o temor del solicitante en la
existencia del peligro."
El requisito del periculum in mora exige por lo tanto,
para que pueda decretarse una medida cautelar, que exista un riesgo
racionalmente previsible, con carácter objetivo, de que la parte demandada
pudiera aprovecharse de la duración del proceso para hacer inefectiva la tutela
judicial que podría otorgarle la sentencia resolutoria de la contienda, o bien
que se prevea el advenimiento de situaciones concretas susceptibles de
ocasionar impedimento o dificultad a la efectividad de lo pretendido en el
procedimiento principal, por lo que la parte actora debería justificar en su
solicitud, como exige el núm. 1 del artículo 728 de la LEC, que concurre una
coyuntura de la que estaría en condiciones de valerse la demandada para menoscabar
los efectos de una hipotética resolución favorable a aquélla.
Ello exige concretar, ante las específicas circunstancias
que concurran en cada caso, cuál sería la situación que, durante el desarrollo
del litigio, habría de conjurarse con la medida interesada. No bastará, a este
respecto, con recurrir a argumentaciones genéricas.
No debemos olvidar que el embargo preventivo es una
medida cautelar adecuada en los procesos que tienen por objeto una pretensión
de condena dineraria. La situación cautelable consiste en un derecho de crédito
que se hace valer frente al demandado que se considera responsable. En la LEC
1881 se utilizaba una doble técnica para evaluar el peligro en la demora. Por
un lado se tipificaban una serie de circunstancias, de manera que el juez se
limitaba a comprobar su concurrencia en el caso concreto. De otro, se permitía
la apreciación judicial de un peligro concreto, y remarcamos que el peligro
debe ser concreto, por medio de una cláusula indeterminada que el juez había de
integrar: la existencia de motivo racional para creer que el deudor ocultará o
malbaratará sus bienes en daño de sus acreedores (artículo 1400.2º, IV, in fine
LEC 1881).
En la vigente Ley se procede a regular las medidas
cautelares en un conjunto unitario de preceptos, perfilando sus requisitos y,
en concreto, el periculum in mora en la forma expuesta, lo que no desvirtúa la
naturaleza del embargo preventivo que acabamos de exponer, ni el peligro que se
trata de conjurar, que no es otro que la falta de efectividad de la resolución
que se dicte por que el deudor prepare su insolvencia.
Sobre estos presupuestos ya hemos declarado que en el
caso de los administradores sociales la previsibilidad del riesgo puede venir
determinada por su comportamiento como tales, por la forma en que han actuado
en el tráfico mercantil en relación a la sociedad que administran, parámetro
adecuado para valorar cual puede ser su conducta en relación a su patrimonio
personal. Existe un riesgo racional de que quien hace desaparecer bienes de la
sociedad o los malbarata o realice actos que tiendan directamente a hacer
inefectivos los derechos de los acreedores pueda intentar eludir la reclamación
de los acreedores cuando ésta afecta a su propio patrimonio.
Esta actuación tendente a hacer inefectivos los derechos
de los acreedores se aprecia indiciariamente en este caso:
1. Desde el cierre del ejercicio 2011 la sociedad EPT se
encontraba incursa en causa de disolución consecuencia de pérdidas
cualificadas. Posteriormente no se depositaron las cuentas de los siguientes
ejercicios en el Registro mercantil lo que provocó el cierre de la hoja
registral. A pesar de dicha situación los administradores continuaron
contrayendo deudas. El propio escrito del recurso reconoce que la sociedad no
podía hacer frente a sus obligaciones cuando señala "el preocupante estado
financiero" de EPT y la falta de ingresos del recurrente "para su
propia manutención".
2. Los administradores no cumplieron en su momento con
las obligaciones impuestas legalmente en orden a la disolución.
3. En esta situación, ambos administradores pasan a
desarrollar su actividad en otras dos sociedades que inician sus operaciones en
enero de 2014 (doc. núm. 7), cuando ya se había generado la mayor parte de la
deuda. Se trata de LUMAXRADIO, S.L., (administrada por Dª Enma) en el caso de
D. Calixto y BERCONRADIO, S.L. (administrada por D. Jose Pablo) en el caso de
D. Juan Ignacio, ubicándose ambas en el mismo domicilio social (Calle Secoya,
14, 3ºA de Madrid), lo que muestra que se trata de sociedades controladas por
las mismas personas o relacionadas entre sí.
4. En fecha 3 de julio de 2014 (doc. núm. 17) se prepara
un documento interno en el que se pone de manifiesto lu voluntad de liquidar el
patrimonio social y su reparto entre los socios. Respecto al fondo de comercio
se acuerda que la "situación de hecho" producida con anterioridad
"se consolide". Se indica que el pago a TELCOM se realizaría según lo
estipulado previamente, cuando no se llegó a alcanzar acuerdo alguno al
respecto, a pesar de los intentos de la actora.
5. Respecto a la actuación comercial, se pone de
manifiesto (doc. núm. 18) que a partir de notas de entrega o pedidos de trabajo
efectuados a EPT se acaban emitiendo facturas por BERCONRADIO. Esto no se
explica si no es por el desplazamiento de los clientes a nuevas sociedades,
disponiendo los administradores del fondo de comercio a su conveniencia, lo que
en realidad constituye una forma de vaciamiento patrimonial.
Igualmente cabe presumir que productos adquiridos por EPT
de TELCOM (doc. 20) se comercializan por LUMAXRADIO (doc. 19) puesto que no
consta otra procedencia de dichos productos y las marcas TALKCOM y FLYTALK se
encuentran registradas por TELCOM para designar aparatos y transmisores
telefónicos.
Como señala la STS núm. 1150/2006 de 6 noviembre, los
indicios permiten formar la convicción judicial sobre la verosimilitud del
hecho, pero es el caso que nos encontramos ante actuaciones de los
administradores que de manera efectiva han perjudicado los derechos de los acreedores
eludiendo sus obligaciones relativas a concluir una ordenada liquidación, lo
que justifica la adopción de la medida cautelar.
De la caución.
La pretensión de ampliación de la caución se efectúa
suponiendo una hipotética venta que no llegase a buen fin de no sabemos qué
finca y sobre una señal de 20.000 euros, que tampoco sabemos cómo se
cuantifica. La ampliación de la caución no admite meras hipótesis, más cuando
la medida de embargo únicamente sujeta el bien a las responsabilidades que
puedan derivar del procedimiento.
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