Civil – Familia. El TS deniega la guarda y custodia compartida solicitada en demanda de modificación de medidas y confirma la sentencia de la AP que sostenía que "aun cuando consta el interés, actitud y aptitud por parte de ambos progenitores para el ejercicio de la custodia de sus hijos, así como el apego que sienten los menores por ambos, ligado a amplias visitas de los menores con el padre, la fuerza conflictividad que medió entre los progenitores con la ruptura matrimonial y la posterior judicialización de algunos conflictos, teniendo en cuenta principalmente el informe el Equipo Psicosocial, no nos hacen apreciar que el cambio a un custodia compartida lleve mayores beneficios para los menores”.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO.- Don Leovigildo interpuso demanda de modificación de medidas contra doña Dolores; medidas que se adoptaron en juicio de divorcio concluido mediante sentencia del Juzgado de 30 de marzo de 2011, confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 16 de marzo de 2012, interesando el cambio del régimen de guarda y custodia atribuido en exclusiva a la madre de los menores, Purificacion (nacida el NUM000 de 2008), Aurora y Carlos Manuel (nacidos el NUM001 2010), a otro de guarda y custodia compartida por semanas alternas.

La sentencia dictada en la primera instancia desestimó la demanda en base al informe del equipo psicosocial que determinó que los menores están en una situación de estabilidad y que el contexto en el que se desenvuelven dista mucho de ser una situación de abordaje coparental, por lo que propone modificaciones en el reparto de los tiempos de estancias de los menores con cada progenitor, antes que a cambiar a un ejercicio compartido de la crianza, siendo que lo necesario es más colaboración parental.

La sentencia fue apelada y el recurso desestimado. En esencia reproduce los argumentos de primera instancia y señala que si bien es cierto que "ambos progenitores han mantenido su conflicto alejado de los subsistemas filiales, y aun cuando consta el interés, actitud y aptitud por parte de ambos progenitores para el ejercicio de la custodia de sus hijos, así como el apego que sienten los menores por ambos, ligado a amplias visitas de los menores con el padre, la fuerza conflictividad que medió entre los progenitores con la ruptura matrimonial y la posterior judicialización de algunos conflictos, teniendo en cuenta principalmente el informe el Equipo Psicosocial de 13 de mayo de 2014, (que a su vez considera el anterior emitido el 17 de marzo de 2001 en el proceso de divorcio) no nos hacen apreciar el cambio a un custodia compartida lleve mayores beneficios para los menores ". Añade que " No se aprecian indicadores de un cambio de la convivencia de los menores en los términos interesados por el padre que lleven a algún beneficio para los mismos" y que " todavía no se ha apreciado una superación de la situación de conflictividad entre los progenitores, que no cabe duda que se ha visto reducida en su intensidad, siendo evidente que hay una falta de comunicación, entendimiento y cooperación, siendo que el único medio de comunicación entre ellos es a través de whassapps".

SEGUNDO.- Se formula recurso de casación articulado en un único motivo en el que, tras citar como precepto legal infringido el artículo 92.8 del Código Civil, se alega existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Consta, dice, el interés y aptitud por parte de ambos progenitores para el ejercicio de la custodia de sus hijos, así como el apego que sienten los menores por ambos y no existe conflicto alguno en el ámbito de las visitas, las cuales se han desarrollado con normalidad. Asimismo indica que existe una comunicación bastante entre los progenitores; circunstancias todas ellas que determinan el cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para fijar el régimen de guarda y custodia compartido; régimen que no tiene carácter excepcional y que de hecho existe ya puesto que en las vacaciones ya se produce tal circunstancia.

Se desestima.

La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" (STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.

Pues bien, esta circunstancia no se da en este supuesto en el que la sentencia conoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, ha valorado el informe del equipo de psicólogos que consta en los autos, y ha considerado, sin contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial, que lo más adecuado para los menores era el mantenimiento del régimen acordado en el procedimiento de divorcio, por lo que el recurso más parece dirigido a revisar las medidas acordadas en este juicio que a sustentar una pretensión de cambio de las mismas amparada en una valoración distinta del interés de los menores.