Sentencia del
Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016 (D. José Antonio Seijas
Quintana).
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PRIMERO.- En el recurso de casación se impugna el pronunciamiento
de la sentencia que niega al padre, ahora recurrente, la guarda y custodia
compartida de ambos progenitores respecto de la hija menor del matrimonio,
Isabel, nacida el día NUM002 de 2007, por cuanto se opone a la doctrina de esta
Sala expresada en las resoluciones que cita.
Se niega este sistema de guarda con el siguiente
argumento: el demandado tiene capacidad para ostentar la guarda y custodia de
la hija. Ha tenido una importante implicación en el cuidado y educación de la
hija, a la que habitualmente trae al colegio a las 9,30 hora del comienzo de
las clases, alternando la recogida con su madre, Ahora bien, dice, "no
ha habido consecuencia negativa alguna para la hija desde que permanece bajo la
guarda y custodia de la madre", añadiendo que "dada la fuerte
implicación del padre en la educación de la hija, la buena vinculación efectiva
entre ambos y que ésta necesita una presencia sólida de la figura paterna para
su formación integral, procede, proyectando la doctrina expuesta al caso
enunciado, ampliar el régimen de visitas en los fines de semana alternos en el
sentido de que estos se extiendan hasta el lunes, en los que el padre debe
reintegrar a la hija en el Colegio por la mañana".
SEGUNDO.- El recurso se estima.
La doctrina que dice proyectar sobre el caso nada tiene
que ver con la expresada por esta Sala en numerosas sentencias, que la
sentencia desconoce, sino la genérica que resulta de la cita de la normativa
nacional e internacional sobre el interés del menor, con la que la sentencia es
absolutamente incompatible y prácticamente inmotivada (cuatro líneas y media,
como advierte el recurrente).
En primer lugar, la sentencia no concreta el interés de
la niña que va a verse afectada por la medida tomada, en la forma que esta Sala
ha señalado con reiteración, a partir de la sentencia de 29 de abril de 2013.
La sentencia, además, petrifica la situación de la menor, en razón a la
estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su
madre, pese a lo cual amplia el régimen de visitas en favor del padre,
impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que
crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura
matrimonial de sus padres. La adaptación de la menor no solo no es
especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el
sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una
medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite
que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores,
aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es
aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura
matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir
ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o
responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el
desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso
para ellos (SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).
En segundo lugar, se prima el interés del menor y este
interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada
en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la
infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso
mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de
situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la
rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus
hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla
tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con
aquel" (SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).
En tercer lugar, no se advierte un solo motivo negativo
para privar a la hija de compaginar la custodia entre ambos progenitores, según
resulta de la sentencia. Ambos se han implicado en el cuidado de la hija antes
y después del divorcio y pueden seguir haciéndolo sin ningún problema tras la
ruptura.
Con el sistema de custodia compartida, dicen las
sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015,
entre otras:
a) Se fomenta la integración de los menores con ambos
padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio
de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
TERCERO.- En definitiva, se infringe el artículo 92 del C. Civil y
jurisprudencia que lo desarrolla pues el interés de la niña no ha quedado
adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los
parámetros reiteradamente establecidos por esta Sala, y ello sin perjuicio de
que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la
situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de
guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.
Asumiendo la instancia, se establece la guarda y custodia
compartida en la forma que se dirá respecto de los periodos de convivencia de
los padres con la niña y medidas económicas, sobre las que ha habido la
necesaria contradicción, sin resolver sobre el uso de la vivienda pues nada se
ha interesado una vez que la sentencia del juzgado dejó zanjado este problema a
partir del mes de junio de 2014.
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