Sentencia del
Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016 (D. Pedro José Vela Torres).
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Tercero.- Recurso de casación.-
Primer motivo:
Planteamiento
1.- Se enuncia al amparo del art. 477.2.2º LEC, por
infracción del art. 79.1 de la Ley del Mercado de Valores y el Real Decreto
629/1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros
obligatorios.
2.- En el desarrollo del motivo se argumenta que cuando
se firmaron los primeros contratos todavía no estaba en vigor la Ley 47/2007 y
que en la normativa anterior no se distinguía entre clientes minoristas y
profesionales. En cualquier caso, el banco habría incumplido las obligaciones
legales de información respecto de productos financieros derivados y, en
particular, sobre sus riesgos.
Decisión de la Sala:
1.- Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se
modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como
finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas
europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva
2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de
directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007,
constituyen lo que se conoce como normativa "MiFID" (acrónimo de la
Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in
Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado
en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la
prestación de servicios de inversión. Esta incorporación de MiFID a nuestro
Derecho supuso una modificación sustancial de la LMV y su normativa de
desarrollo respecto de su ámbito de aplicación, la regulación de los mercados
de instrumentos financieros y de las empresas de servicios de inversión, las
normas de conducta en los mercados de valores y el régimen de supervisión,
inspección y disciplina.
2.- Uno de los ámbitos en los que la reforma legal supuso
mayores modificaciones fue en el de las normas de conducta contenidas en el
Título VII de la LMV y en su desarrollo reglamentario. Desde un punto de vista
material, la trasposición de la normativa MiFID conllevó, en general, un
endurecimiento de las exigencias que deben cumplir las entidades que prestan
servicios de inversión frente a sus clientes minoristas en cuanto a normas de
conducta, tales como las obligaciones de conocer al cliente y de informarle, el
registro de contratos o las obligaciones relativas a la gestión de órdenes y la
política de mejor ejecución, si bien la norma permite conceder un nivel de
protección y un trato distinto dependiendo de la categoría a la que cada
cliente pertenezca.
Respecto del aspecto concreto de categorización del
cliente, antes de la reforma las entidades tenían que ofrecer un trato
homogéneo y cumplir las mismas normas de conducta respecto de todos sus
clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que
tuvieran. Por el contrario, la Ley 47/2007, introduciendo un nuevo art. 78 bis
en la LMV, las obliga a clasificar al cliente en tres categorías: cliente
minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de
dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la
categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser
considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no
ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor
nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de
inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es
aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación
necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar
correctamente sus riesgos. Por tal motivo se le puede otorgar un menor nivel de
protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de
facilitarle información. Tienen la consideración de clientes profesionales las
entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los
mercados financieros, hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o
no miembros de la Unión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los
organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos
internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan ciertas
condiciones en cuanto a volumen del activo, cifra anual de negocio o recursos
propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo soliciten,
renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas y
satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y conocimientos.
3.- Como quiera que cuando se firmaron los primeros
contratos de swap objeto de litigio no estaba en vigor el mencionado art. 78
bis LMV, ni las entidades financieras tenían, por tanto, que ofrecer un
diferente nivel de información según el tipo de cliente (minorista o
profesional), la afirmación de la sentencia recurrida relativa a que las
empresas demandantes no podían tener la protección propia de los clientes
minoristas es errónea, máxime si en las actuaciones tampoco hay datos
concluyentes para afirmar que, incluso respecto de los contratos subsiguientes
firmados con la reforma legal ya en vigor, "Las Cumbres de Calahonda, S.L."
y "PROIEDI Desarrollos Inmobiliarios, S.L." tuvieran la condición
legal de clientes profesionales, y no de clientes minoristas.
4.- Tanto antes como después de la incorporación a
nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación
de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos
asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de
asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a
cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que
contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además
debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de
inversión perseguido, era lo que más le convenía. Aquí ni siquiera consta que
se hiciera un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales del
cliente para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su perfil
inversor. Y antes al contrario, no parece razonable la recomendación de un
producto complejo y arriesgado como es el swap (Sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11,
"Genil 48, S.L." y "Comercial Hostelera de Grandes Vinos,
S.L.", contra "Bankinter, S.A." y "BBVA, S.A."-, y la
Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª de 20 de enero de 2014), para asociarlo a
las posibles fluctuaciones del interés variable de otras operaciones -crédito
sindicado y crédito para financiar un pago de impuestos ligado a la operación
matriz financiada-, sin advertir de las graves consecuencias patrimoniales que
podían derivarse -como de hecho sucedió- en caso de bajada del euribor. A lo
sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa
MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis.3 de la Ley del Mercado de
Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado
por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales
obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.
5.- Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto
629/1993, de 3 de mayo, aplicable a los primeros contratos de permuta
financiera suscritos entre las partes, establecía las normas de actuación en
los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de
conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente,
tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con
imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes,
en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus
operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus
clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación
financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con
mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios
financieros debían ofrecer a sus clientes:
«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes
toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la
adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el
tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más
apropiados a sus objetivos [...].
3. La información a la clientela debe ser clara,
correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta
interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva,
muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el
cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.
Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y
acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».
6.- Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que
conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos
atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa,
fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los
contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones
periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de
cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit
informativo (Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015,
de 15 de septiembre; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de
julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10
de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre;
547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre; 595/2015, de 30 de
octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de noviembre; 675/2015,
de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre;
670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre; 692/2015, de 10 de
diciembre; 741/2015, de 17 de diciembre; y 742/2015, de 18 de diciembre).
7.- En este caso, partiendo de los propios hechos
considerados acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad
financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía
la legislación aplicable en las respectivas fechas de celebración de los
contratos litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se
opone a la jurisprudencia de esta Sala, en los términos expuestos. En
particular, la sentencia no hace mención de manera clara y terminante a que el
banco informara a los clientes de los riesgos de las sucesivas operaciones que
fueron concertando, que es elemento determinante para la formación del
consentimiento en este tipo de contratos; sino que, partiendo de una premisa
errónea (que los clientes tienen experiencia financiera por el mero hecho de
ser empresas con un cierto volumen de negocio), deduce que prestaron su
consentimiento de forma no viciada, aunque la entidad financiera no cumplió sus
obligaciones legales de información.
Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero
de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de
inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone
dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del
mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones
relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto
y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el
mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de
requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que
la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo
información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada
legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía
derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y
proporcionarse la información por sus propios medios.
El incumplimiento del deber de información al cliente
sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al
euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es
lo que propicia un error en la prestación del consentimiento por parte del
cliente, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª
840/2013, de 20 de enero de 2014, "esa ausencia de información permite
presumir el error". Lo determinante no es tanto que aparezca
formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que
materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la
entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan
satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se
establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el
resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de
ese tipo referencial. No se trata de que "Banco Santander, S.A."
pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que
ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las
posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de
interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.
8.- El banco prestó al cliente un servicio de asesoramiento
financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de
información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia
del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que
la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias
sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible
para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien
entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del
conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el
incumplimiento del deber de información.
A su vez, el deber de información que pesa sobre la
entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de
excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa
información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma
comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los
concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que
consiste el error le es excusable al cliente.
9.- Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a
la jurisprudencia uniforme de esta Sala en materia de información y prestación
del consentimiento en los contratos de permuta financiera, debe prosperar este
primer motivo del recurso de casación, anulando la sentencia recurrida, y
desestimando el recurso de apelación interpuesto por "Banco Santander,
S.A." contra la sentencia de primera instancia, que debe ser confirmada.
Sin necesidad de examinar el resto de motivos de casación esgrimidos.
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