Delito de agresión sexual. Delito de abusos sexuales. Diferenciación entre intimidación y prevalimiento. La jurisprudencia se ha referido, como elemento relevante, a la ausencia de un comportamiento coactivo dirigido a la obtención del consentimiento, que no aparece en los casos de prevalimiento y sí en los de intimidación. Así como el prevalimiento se basa en la existencia de una situación de superioridad que basta que coarte la libertad de la víctima, sin requerir actos amenazantes de un mal futuro, la intimidación supone, en un grado superior, la presentación de un mal, identificado y de posible realización, como elemento que suprime, o reduce muy significativamente, la capacidad de decisión de la víctima, que solo aparentemente consiente, dada una situación que no le deja elección aceptable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2016 (D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca).

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PRIMERO.- (...) Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 178 y 179 del Código Penal. Considera que, dados los hechos que se declaran probados, la condena debió producirse por un delito de agresión sexual. Sostiene el Ministerio Fiscal que en los hechos probados no se describe un consentimiento viciado sino una voluntad sometida por la situación violenta e intimidatoria que la precedió. Destaca en su escrito que en los hechos probados se declara que el acusado sorprendió a la que había sido su pareja sentimental, llevándola en su coche a un lugar apartado, la amenazó con dejarla tuerta mientras le acercaba una llave a un ojo, la impidió huir, le puso una cuerda en el cuello presionando hasta llegar a hacerle sentir ahogamiento, descripción que finaliza con la trascripción de una parte del relato fáctico de la sentencia según el cual " entre besos y abrazos en el exterior del vehículo, trasladó a Dª Purificacion a los asientos traseros del vehículo, y con ánimo de atentar contra su libertad sexual, y ejercer su dominación sobre su expareja sentimental Dª Purificacion, y diciéndole ésta que no quería, que no le apetecía, y que se tenía que ir a trabajar, le bajó una parte de los pantalones y la penetró vaginalmente hasta eyacular, todo ello contra la voluntad de la misma, que accedió por el miedo que el procesado le había inferido, y por situación de dominación que tenía sobre la misma ".

1. El artículo 178 del Código Penal, cuya inaplicación considera indebida el recurrente, castiga a quienes atentaren contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, incrementándose la pena en el artículo 179 para los casos en los que la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos, por alguna de las dos primeras vías.

En el artículo 181, según la redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos (año 2013), se castiga, bajo la rúbrica "Abusos sexuales", a quienes, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realicen actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona. En el número 3 de ese artículo se establece la imposición de la misma pena cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. Y en el número 4 se prevé la pena de cuatro a diez años cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos, por alguna de las dos primeras vías.

La jurisprudencia ha entendido que la intimidación consiste en la amenaza de un mal, que no es imprescindible que sea inmediato (STS nº 914/2008, de 22 de diciembre), bastando que sea grave, futuro y verosímil, (STS nº 355/2015, de 28 de mayo). Mal, que en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, se relaciona directamente por el autor con la pretensión de que la víctima acceda a participar en una determinada acción sexual pretendida por aquel, de modo que la concreción del mal se producirá si persiste en su negativa. También se ha exigido en esos delitos que la intimidación sea seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.

Por otro lado, no se exige que sea una intimidación de tal grado que resulte en todo caso irresistible para la víctima, sino que es suficiente que, dadas las circunstancias concurrentes, resulte bastante para someter o suprimir su voluntad de resistencia. Así, hemos dicho que "... la violencia típica de este delito es la que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación" (STS 578/2004, 26 de abril), criterio igualmente aplicable a los casos de intimidación. Para lo cual ha de atenderse a las características objetivas del hecho o conducta ejecutados y a las circunstancias personales de la víctima, por lo que se incluye, como supuestos de intimidación suficiente, aquellos en los que, desde perspectivas razonables para un observador neutral y en atención a las circunstancias del caso, la víctima alcanza razonablemente el convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que podrían derivarse mayores males, implícita o expresamente amenazados por el autor, accediendo forzadamente a las pretensiones de éste. Por ello se ha señalado que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención fundamentalmente a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta (STS 609/2013, de 10 de julio de 2013).

Por otra parte, es preciso, que, " expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. (STS nº 914/2008, de 22 de diciembre).

En resumen, siguiendo lo dicho ya en esta última sentencia de esta Sala, es necesario que "...exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas ", (STS nº 914/2008, de 22 de diciembre).

Respecto del prevalimiento al que se alude en el artículo 181, la jurisprudencia ha señalado que debe entenderse como tal en estos casos el aprovechamiento de cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo, de la que el primero es consciente que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación. (STS nº 305/2013, de 12 de abril).

Se han exigido los siguientes elementos: 1. Situación de superioridad que ha de ser manifiesta. 2. Que dicha situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima. Y 3. Que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual. (STS nº 305/2013, de 12 de abril).

2. En el examen de los casos concretos, no siempre es fácil la distinción entre el prevalimiento derivado de una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima y la intimidación. Esta última constituye, en todo caso, un grado superior de constreñimiento de la voluntad. Nada impide, por otro lado, que sobre una situación de superioridad de aquella clase, aparezca una acción de naturaleza intimidatoria. La Audiencia Provincial, en la sentencia impugnada, cita la STS nº 47/2013, de 29 de enero, de esta Sala, en la que se apreció un delito de abuso sexual con prevalimiento en el marco de una situación de dominación en supuestos de violencia del hombre contra la mujer en el ámbito de la pareja. Sin perjuicio de reiterar la doctrina contenida en esa resolución, en la que también se advertía de la necesidad de un cuidadoso examen del caso concreto, es pertinente recordar ahora que ya en aquella ocasión se advertía que esta Sala ha contemplado supuestos de agresiones sexuales en el marco de una relación de violencia física habitual del varón contra la mujer cuando las características de la violencia o intimidación empleadas, así como las demás circunstancias de los hechos, permitan esa calificación jurídica. Igualmente se decía que es posible apreciar el supuesto del prevalimiento en esos casos, cuando los actos de violencia anteriores o muy cercanos en el tiempo no estén dirigidos directamente a superar la falta de consentimiento o no tengan la entidad suficiente para, en atención a las circunstancias de todo tipo concurrentes, doblegar la voluntad contraria de la víctima, y por lo tanto, no se aprecien como la violencia o intimidación propias de la agresión sexual. Dicho de otro modo, no se excluye que, en el marco de unos mismos hechos que se han iniciado desde una situación de dominación, la conducta del autor se desarrolle de forma que llegue a constituir una auténtica intimidación.

En cuanto a la diferenciación entre ambos supuestos, la jurisprudencia de esta Sala se ha referido, como elemento relevante, a la ausencia de un comportamiento coactivo dirigido a la obtención del consentimiento, que no aparece en los casos de prevalimiento y sí en los de intimidación. Así como aquel se basa en la existencia de una situación de superioridad que basta que coarte la libertad de la víctima, sin requerir actos amenazantes de un mal futuro, la intimidación supone, en un grado superior, la presentación de un mal, identificado y de posible realización, como elemento que suprime, o reduce muy significativamente, la capacidad de decisión de la víctima, que solo aparentemente consiente, dada una situación que no le deja elección aceptable. La amenaza de dos males sitúa, pues, a la víctima ante la necesidad racional de optar por lo que considera en esos momentos el mal menor, lo que no puede entenderse como su consentimiento al mismo. En este sentido se ha dicho, STS nº 542/2013, de 20 de mayo, que en los casos de intimidación el sujeto pasivo no puede decidir, pues la intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual, de manera que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En el prevalimiento, la situación que coarta la libertad de decisión es una especie de intimidación pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, o en otras palabras, que la situación de superioridad manifiesta a la que se refiere el art. 181.3 del Código Penal, es aquella que suministra el sujeto activo del delito, como consecuencia de una posición privilegiada, y que produce una especie de abuso de superioridad sobre la víctima, que presiona al sujeto pasivo, impidiéndole tomar una decisión libre en materia sexual.

3. En el caso, de los hechos probados se desprenden los siguientes aspectos que resultan relevantes a los efectos del recurso. Entre el acusado y la víctima había existido una relación de pareja sentimental; cuando comienzan los hechos, el acusado arrebató a Purificacion las llaves de su vehículo y el teléfono móvil; la condujo hasta su propio automóvil, cerrando los pestillos de las puertas; se dirigió hasta un camino entre naranjos hasta llegar a una caseta, donde aparcó; durante el camino le dijo que la mataba y la tiraba, y que cuando lo buscaran a él ya no estaría; le puso en un ojo las llaves del vehículo, y le dijo que si la denunciaba la dejaría tuerta; que la iba a rajar; que si no iba a ser para él no sería para nadie; que con el cordón de un zapato le rodeó el cuello presionando hasta que ella llegó a sentir ahogamiento, diciéndole ella que la dejara, que haría lo que él quisiera; que ya fuera del vehículo él la abrazó y la besó, pidiéndole perdón, trasladándola al coche en el que, aunque ella le dijo que no quería, le bajó una parte de los pantalones y la penetró vaginalmente.

Esta descripción fáctica pone de manifiesto una situación que va más allá del mero aprovechamiento de una situación de superioridad derivada de una posible relación de dominación del acusado sobre su expareja sentimental, para integrar una intimidación constituida por un conjunto de amenazas dirigidas contra la integridad física e incluso contra la vida de la mujer. El contenido de las amenazas, del que se deriva su gravedad objetiva, ya ha quedado descrito; y la seriedad de las mismas, tanto desde la perspectiva de la mujer como de la de cualquier tercero ajeno a los hechos, resulta sin dificultad del relato, según el cual en algún momento inició su ejecución, hasta el punto de llegar a provocar cierto ahogamiento en la víctima, al rodearle y apretarle el cuello con el cordón de un zapato.

Por otro lado, debe valorarse adecuadamente, en relación con lo que se acaba de decir, que la conducta amenazante del acusado se produce en un lugar, al que previamente había llevado a la mujer sin su consentimiento, del que ella trató de huir impidiéndolo el acusado; y que es un lugar aislado (un camino entre naranjos), y en el que, por lo tanto, no podía esperar una posible ayuda de terceros, encontrándose a merced de quien, momentos antes, la había amenazado y agredido físicamente. Aspectos que, sin duda, influyen de modo importante en la valoración de la gravedad y seriedad de las amenazas vertidas por el acusado a los efectos de su valoración como la intimidación necesaria para suprimir la voluntad de resistencia de la víctima.

Así lo entiende, en realidad, la Audiencia, que declara probado, primero, que la mujer " tenía mucho miedo por toda esa situación y lo único que quería era llevarle la corriente, y salir de allí "; y, después, que accedió a las relaciones sexuales " por el miedo que el procesado le había inferido y por situación de dominación que tenía sobre la misma " (sic).

Es cierto que, dados los hechos probados, la intimidación no puede considerarse dirigida, desde su inicio, a la desaparición de una negativa de la mujer a la relación sexual, pues esta solo se propone al final. Sin embargo, en ese sentido, no pueden dejar de valorarse dos aspectos relevantes. De un lado, que la propuesta del acusado tiene lugar inmediatamente después de la ejecución de los actos intimidatorios, todos ellos vinculados con la relación de pareja y, dentro de ella, con la aceptación de Purificacion a las pretensiones del acusado relativas a la reanudación de la misma. Y, de otro lado, que no existiendo solución de continuidad entre la intimidación y la pretensión sexual, ésta tiene lugar en un lugar apartado donde la mujer, si mantiene su negativa, se expone a la reacción del varón, ya anunciada en su posible contenido como violenta, mediante las amenazas vertidas inmediatamente antes. En esas circunstancias debe apreciarse que la intimidación de la mujer, creada por el acusado y mantenida por él al permanecer en el lugar aislado donde la ejecución de la amenaza era posible, persistía en el momento en el que la víctima cesa en su resistencia, y fue aprovechada por aquel con esa finalidad.

Por todo lo expuesto, esta Sala entiende que los hechos probados deben considerarse constitutivos de un delito de agresión sexual con intimidación, con acceso carnal, de los artículos 178 y 179 del Código Penal, por lo que el motivo se estima.