Sentencia del
Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 (D. PEDRO JOSÉ VELA TORRES).
[Ver esta resolución
completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Resumen de antecedentes.-
1.- El 19 de julio de 2011, los demandantes adquirieron,
en la sucursal de “Bancaja” de la que eran clientes y donde hasta pocos días
antes habían mantenido un depósito a plazo, por consejo de los empleados de la
entidad y acogiéndose a la oferta pública de suscripción de acciones (OPS)
promovida por “Bankia, S.A.”, 5.565 acciones emitidas por dicha sociedad, por
importe de 20.868,75 €
2.- Los Sres. Rovira y Bartual presentaron demanda contra
“Bankia, S.A.” solicitando la declaración de nulidad de la orden de compra de
las acciones, con restitución de las prestaciones; y subsidiariamente, la
resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios. En la fecha en
que se presentó la demanda, las acciones adquiridas por los demandantes tenían
un valor de cotización en bolsa de 3.455,85 €.
3.- Opuesta la entidad financiera demandada, se dictó
sentencia en primera instancia que desestimó la demanda, resumidamente, por
considerar que las acciones no son productos complejos, cuyo significado y
funcionamiento en el mercado son fácilmente comprensibles; y porque los
demandantes prestaron libremente su consentimiento en el marco de una operación
autorizada por el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores
(CNMV), sin que existan datos de que el precio fijado para la acción fuese
inexacto o ilegal. Por lo que concluyó que no cabía apreciar ni error en la
prestación del consentimiento, ni incumplimiento contractual de la vendedora.
4.- Contra dicha sentencia los demandantes interpusieron
recurso de apelación, que fue estimado por la Audiencia Provincial, por las
siguientes y resumidas consideraciones:
(i) La operación se realizó en el marco de una Oferta
Pública de Suscripción (OPS) y Admisión a Negociación de Acciones, definida en
el artículo 30 bis de la Ley Mercado de Valores, (".. toda comunicación a
personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información
suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de
modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos
valores"). El legislador impone para dicha vía de financiación de las
sociedades anónimas, un especifico y especial deber de información, regulado de
forma exhaustiva: cual es la publicación de un "folleto informativo",
confeccionado por el emisor, quien, a su vez, debe aportar a una autoridad
pública, en este caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante
CNMV), para ser aprobado y registrado como requisito indispensable para poder
realizarse la oferta pública de suscripción (artículo 30.2). Por consiguiente,
el folleto informativo se revela como un deber esencial constituyendo el
instrumento necesario e imperativo por el cual el inversor va a tener y conocer
los elementos de juicio, necesarios y suficientes, para decidir la suscripción
de tales acciones.
(ii) A la fecha de la operación, estaban vigentes tanto
el artículo 27 de la Ley de Mercado de Valores como el artículo 16 del RD 2010/2005
de 4 de noviembre de 2005 que desarrolla dicha Ley, en materia de admisión a
negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas
de venta o suscripción, los cuales fijan el contenido del folleto informativo
en armonía con la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4
de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta
pública o admisión a cotización de valores y que modifica la Directiva 2001/34
(Directiva del folleto). De dicha regulación destaca que dentro de la
"información suficiente" a dar al público, han de incluirse los
riesgos del emisor, explicitados en los "activos y pasivos, la situación
financiera, los beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor"
(art. 27-1); su finalidad es que el inversor evalúe la situación económica de
la sociedad anónima que le oferta ser accionista, determinante a la hora de
decidir si invierte o no, es decir, si suscribe tales valores ofertados
públicamente (arts. 16 y 17 del RD 2010/2005); e igualmente, la citada
Directiva 2003/71 concibe también tal deber como información necesaria para que
el inversor pueda hacer una evaluación con la suficiente información de los
activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas del emisor (art.
6).
(iii) Aunque los arts. 28.2 de la LMV y 36 del RD
1310/2005 fijan una responsabilidad específica por la información ofrecida en
el folleto por los daños y perjuicios que cause a los titulares de los valores
adquiridos, cuando tales informaciones sean falsas o por omisiones de datos
relevantes, atribuible a los firmantes del folleto, sus garantes, emisores y
sus administradores, ello no excluye la posibilidad de ejercitar una acción de
nulidad contractual por vicio estructural (artículos 1265, 1266 y 1300 Código
Civil), pues al fin y al cabo, la suscripción de nuevas acciones es un negocio
jurídico que debe cumplir los requisitos de validez de todo contrato y
especialmente los que validan la emisión del consentimiento como elemento
esencial de su perfeccionamiento.
(iv) Mientras que en el folleto constaba como dato
relevante de solvencia un beneficio anunciado de 309 millones de euros, lo
cierto es que las cuentas finales de Bankia del ejercicio 2011 reflejan una
pérdida real y efectiva de 3.030 millones de euros. Añade textualmente: «es
evidente la enorme y sustancial disparidad en los beneficios y pérdidas reales
dentro del mismo ejercicio (con una mera diferencia semestral) revelador, dadas
las cuentas auditadas y aprobadas, que la sociedad emisora se encontraba en
situación de graves pérdidas, hasta el punto, por ser un hecho notorio
(artículo 281-4 Ley Enjuiciamiento Civil)-por conocimiento absoluto y general-
que la entidad demandada solicitó, pocos meses después de tal emisión, la
intervención pública con una inyección de una más que relevante cantidad de
capital, so pena, de entrar en concurso de acreedores. Por consiguiente, las
mismas cuentas auditadas y aprobadas del ejercicio 2011, determinan que la
situación financiera narrada en el folleto informativo y las perspectivas del
emisor, no fueron reales, no reflejaban ni la imagen de solvencia publicitada y
divulgada, ni la situación económico financiera real ».
(v) La incorrección, inveracidad, inexactitud o los
errores contables sobre esos datos publicitados en el folleto, lleva a concluir
que la información económica financiera contable divulgada al público
suscriptor, resultó inexacta e incorrecta, en aspectos relevantes, primordiales
y sustanciales como son los beneficios y las pérdidas de la sociedad emisora;
por tanto, se vulneró la legislación expuesta del Mercado de Valores. No
establece la Directiva 2003/71 el régimen de responsabilidad civil por esa
vulneración, dejándola a la regulación del derecho interno de cada estado
miembro. Por consiguiente, nada empece a que tal vulneración pueda sustentar
una acción de nulidad por vicio del consentimiento, con la restitución de las
prestaciones sustentada en la normativa del Código Civil, en cuanto integre los
requisitos propios de la misma.
(vi) Concurren en el caso los presupuestos para la
apreciación de error en el consentimiento. No se trata de que el suscriptor de
las nuevas acciones tenga un error sobre el significado real de tal clase de
contrato o que tenga representado otro negocio jurídico distinto, sino que el
error recae sobre las condiciones de la cosa que indudablemente han motivado su
celebración, siendo relevante y esencial, por las siguientes consideraciones:
1º) Se anuncia y explicita públicamente al inversor, una
situación de solvencia y económica con relevantes beneficios netos de la
sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que no
son reales.
2º) Esos datos económicos, al encontrarnos ante un
contrato de inversión, constituyen elementos esenciales de dicho negocio
jurídico, hasta el punto que la propia normativa legal expuesta exige de forma
primordial su información al inversor y con tales datos evalúa y considera el
público inversor su decisión de suscripción, resultando obvia la representación
que se hace el inversor, ante esa información divulgada: va a ser accionista de
una sociedad con claros e importantes beneficios, cuando realmente está
suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas millonarias.
3º) Siendo contratos de inversión, en concreto de
suscripción de nuevas acciones, donde prima la obtención de rendimiento
(dividendos), la comunicación pública de unos beneficios millonarios resulta
determinante en la captación y prestación del consentimiento.
4º) El requisito de excusabilidad es patente: la
información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del
folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un
organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el inversor.
Segundo.- Recurso extraordinario por infracción
procesal.-
Primer motivo: Planteamiento:
1.- Se formula por el cauce del art. 469.1.3º LEC, por
infracción del art. 456.1 LEC, ya que la sentencia recurrida estima el recurso
de apelación sobre la base de hechos que no fueron planteados por los
demandantes en la demanda, sino que se introdujeron de forma extemporánea,
alterando la causa de pedir, y provocando indefensión a la demandada (art. 24
CE).
2.- En el desarrollo del motivo, se aduce, en síntesis,
que ha existido una mutatio libelli y que la Audiencia reinterpretó la causa de
pedir, puesto que en la demanda el error de los demandantes se cifraba en el
desconocimiento de que habían adquirido acciones de “Bankia” y en los riesgos
de tal operación; mientras que en el recurso de apelación se argumentó el error
con base en la existencia de información incorrecta e inexacta en el folleto
explicativo de la oferta pública de adquisición de acciones, que habría llevado
a los demandantes a la creencia errónea de estar adquiriendo acciones de una
compañía mercantil solvente.
Decisión de la Sala:
1.- Conforme al art. 412 LEC, una vez se haya establecido
lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes
no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión
(mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la
indefensión (sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo
de 2008). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las
alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del
proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia (art. 286 de la
propia LEC), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en
relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo
406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en
la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado,
articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de
demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como
estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la
mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que
no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos
en el proceso en momento extemporáneo (sentencias del Tribunal Supremo de 15 de
octubre de 2002, 22 de mayo de 2003, 3 de febrero de 2004, 21 de octubre de
2005, 23 de octubre de 2006, 146/2011, de 9 de marzo, y 44/2014, de 18 de
febrero; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de
julio; 93/2002, de 23 de abril; y 126/2011, de 18 de julio).
2.- A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por
todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre), la prohibición de
introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental
del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC. Esta exigencia no es
un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la
esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda
instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El
apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas
pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del
recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y,
correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de
primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna
invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez
conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución
correcta.
3.- Pues bien, sobre estas bases, no puede compartirse
que la Audiencia haya “reinterpretado” la demanda o haya consentido una
modificación de la pretensión. Al contrario, en el fundamento jurídico tercero
de su sentencia parte de la imprecisión y confusionismo de la demanda, pero al
mismo tiempo resalta, y en ello coincidimos, que lo fundamental es que se alegó
que los demandantes no conocían las condiciones de la inversión que realizaron,
ni los riesgos asumidos. Asimismo, en la demanda se alegó que hubo un déficit
de información por parte de la entidad emisora-ofertante (hechos segundo y
cuarto de la demanda), y que ello produjo un error en el consentimiento
prestado (hecho quinto). En los fundamentos jurídicos se adujo la infracción de
la Ley del Mercado de Valores (fundamento de derecho tercero), se invocaron
expresamente los arts. 1265, 1266, 1300 y 1303 Cc, y se mantuvo que Bankia SA
incumplió su obligación de una información clara, correcta, precisa, suficiente
y entregada a tiempo; y se solicitó en el “suplico” la nulidad de la orden de
compra de las acciones por error vicio del consentimiento.
4.- Por consiguiente, puede que la demanda inicial del
procedimiento no fuera un dechado de formulación y precisión jurídica, pero lo
cierto es que las bases fácticas y jurídicas del pretendido error en la
prestación del consentimiento contractual estaban expresadas en dicho escrito,
por lo que no se produjo a la parte demandada la indefensión cuya evitación
está en el sustrato de los principios procesales de prohibición de la mutatio
libelli (art. 412 LEC) y nihil innovatur pendente apellatione (art. 456.1 LEC).
Razón por la cual este primer motivo de infracción procesal ha de ser
desestimado.
Segundo motivo: Planteamiento:
1.- Se formula al amparo del art. 469.1.4 LEC, por
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), en relación
con el art. 386 LEC, por la errónea presunción sobre la falta de veracidad de
la información económico-financiera de Bankia contenida en el folleto de la
OPS.
2.- En el desarrollo del motivo, se aduce resumidamente
que no existe prueba directa en las actuaciones que acredite que la información
contable ofrecida en el folleto no respondiera a la realidad; sino que el
tribunal de apelación basa su conclusión en una presunción, sin exteriorizar el
proceso lógico que le lleva a dicha conclusión.
Decisión de la Sala:
1.- En nuestro sistema procesal civil, como regla
general, no es admisible la revisión de la prueba practicada en la instancia
por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, como se
desprende de la propia enumeración de motivos de recurso contenida en el
artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin perjuicio de lo cual, es
posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la
sentencia recurrida –la de apelación- de forma excepcional, al amparo del
ordinal 4º del artículo 469.1 LEC, siempre que, conforme a la doctrina
constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar
el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE –en este
sentido, SSTS 101/2011, de 4 de marzo, y 263/2012, de 25 de abril-. En relación
con el control de la apreciación de la prueba de presunciones por esta vía del
recurso extraordinario por infracción procesal, tiene afirmado esta Sala, verbigracia
en sentencias núm. 215/2013 bis, de 8 de abril, y 836/2005, de 10 de noviembre,
que las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo pueden
producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de
hechos en la instancia o ha sido utilizada por el juzgador, o cuando éste ha
omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que
declara probados y las consecuencias obtenidas; pero no en aquellos casos, como
el presente, en los cuales el tribunal se ha limitado a obtener las
conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos
probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una
manifiesta incoherencia lógica (sentencia núm. 647/2014, de 26 de noviembre, que
cita la núm. 586/2013, de 8 de octubre).
2.- En la sentencia recurrida no se realiza una
aplicación expresa de la prueba de presunciones, ni se contiene mención alguna
a los arts. 385 y 386 LEC, donde se regula dicho medio probatorio, sino que el
tribunal da como probado, como hecho notorio, que la entidad emisora de las
acciones reformuló sus cuentas del año 2011, poco tiempo después de la OPS, con
un resultado completamente contrario al publicitado en el folleto, puesto que
en vez de beneficios, lo que existían eran importantísimas pérdidas. Es decir,
lo que hace la Audiencia Provincial es valorar una serie de datos económicos,
la mayoría de ellos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier
interesado, así como la declaración testifical de un antiguo empleado de
Bancaja, para alcanzar la conclusión sobre la inexactitud del folleto, pero sin
utilizar para ello la prueba de presunciones. Conclusión que jurídicamente
podrá ser más o menos acertada, pero que no se proyecta sobre el punto de vista
de la apreciación probatoria, sino desde el de la valoración de la prueba.
Como decíamos en la Sentencia núm. 77/2014, de 3 de
marzo, «No debe confundirse la revisión de la valoración de la prueba que, al
amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, excepcionalmente puede llegar a
realizarse en caso de error patente o arbitrariedad en la valoración realizada
por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela
judicial efectiva (Sentencias 432/2009, de 17 de junio; 196/2010, de 13 de
abril; 495/2009, de 8 de julio y 211/2010, de 30 de marzo; 326/2012, de 30 de
mayo), con la revisión de la valoración jurídica…. Como ya hemos declarado en
otras ocasiones, una valoración como ésta, al margen de que sea o no acertada,
es jurídica y debería ser impugnada, en su caso, en el recurso de casación, si
con esta valoración se infringe la normativa legal reguladora de la materia y
su interpretación jurisprudencial».
3.- Al igual que en los casos resueltos por las
sentencias de esta Sala antes citadas, en el presente, ni la parte propuso la
aplicación de presunción alguna, ni el tribunal hizo otra cosa que obtener las
conclusiones de hecho que consideró más adecuadas con arreglo a las pruebas
practicadas y realizar las valoraciones jurídicas que estimó oportunas en
relación a tales hechos. Por ello, no se ha aplicado el art. 386.1 LEC, ni por
tanto puede haber sido infringido. En consecuencia, este segundo motivo del
recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser desestimado,
sin perjuicio de la revisión de tales consideraciones jurídicas que proceda al
resolver el recurso de casación.
Tercero.- Recurso de casación.-
Planteamiento:
1.- Se formula un único motivo, al amparo del artículo
477.1 LEC, por infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil y la
jurisprudencia que los interpreta (en particular, SSTS de 21 de noviembre de
2012, 20 de enero, 8 de abril y 29 de octubre de 2013 y 17 de febrero de 2014),
en cuanto que la sentencia recurrida confiere eficacia invalidante a un
supuesto error del consentimiento cuyos requisitos legales y jurisprudenciales
no se cumplen, pues no existe el necesario nexo causal entre el error y la
celebración del contrato.
2.- En síntesis, se alega que la sentencia recurrida ni
siquiera ha examinado si concurre el mencionado nexo causal.
Decisión de la Sala:
1.- Es jurisprudencia de esta Sala que para que el error
resulte invalidante del consentimiento, deben concurrir los siguientes
requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del
contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a
su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el
error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la
finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate
de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido
ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o
regular.
Según recordábamos en la sentencia 689/2015, de 16 de
diciembre, que compendia la reciente jurisprudencia en la materia: «Hay error
vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia
inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto
para la realización del contrato es equivocada o errónea. [...] »En primer
término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la
representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se
muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como
una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas
circunstancias. »
El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el
consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados
casossobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o
sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a
celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2
CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse,
precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia,
cualidades o condiciones del objeto o materia del contratoque hubieran sido la
causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos
incorporados a la causa. »
Es cierto que se contrata por razón de determinadas
percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las
circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a
ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin
embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de
meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los
contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la
categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante
como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo
de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las
circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado
a sus intereses. »
Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser
pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en
consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis
de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos
con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla
contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la
generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.
»
El error vicio exige que la representación equivocada se
muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando
el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado
componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la
asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la
esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha
de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los
riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era
correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la
consideración de error. »
Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante,
excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de
tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era
exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al
contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte
contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial
seriamente emitida».
2.- Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de
una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un
“historial” previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que
el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor.
Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del
emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse
mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y
ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre, tal información supone el elemento
decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores
o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y
pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas,
así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas
acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten
aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que
mantenían una relación de confianza personal y comercial. Y si resulta que
dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo
después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las
cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de
solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la
prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad
de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares.
Lo determinante es que los adquirentes de las acciones
ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de
ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada
de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad
de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una
entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no
confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene
que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para
su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las
acciones, que vició su consentimiento.
Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su
sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento
jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende
nítidamente la relación de causalidad:
1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de
existencia de beneficios que resultaron no ser reales;
2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el
inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los
mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes
beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con
pérdidas multimillonarias.
3º) El objetivo de la inversión era la obtención de
rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios
millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del
consentimiento.
4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto
que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de
autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública
supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica
en el pequeño inversor.
En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la
vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se
publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque
no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una "diseminación"
de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir.
En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron
la inversión confiados en “que la entidad Bankia era una empresa solvente que
iba a repartir beneficios”, por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que
el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3’75 euros era, apenas
un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al
tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que
suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados
inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información
complementaria.
3.- Esta conclusión sobre la existencia de error en el
consentimiento no solo tiene apoyatura en el art. 1266 CC, sino que está en
línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos,
cuyo art. 4:103 establece: “Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte
podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el
momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra
parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y
dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la
otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera
debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado
el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No
obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las
circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el
riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias”.
4.- Es cierto que un sector muy destacado de la doctrina
comunitaria y nacional, así como diversas resoluciones de Audiencias
Provinciales, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones
supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, parten de la base de
que la doctrina de la sociedad nula o de hecho es también aplicable a los
aumentos de capital, por lo que la anulación de una suscripción de acciones por
vicios del consentimiento sería contradictoria con dicha doctrina, plasmada
legislativamente en el art. 56 LSC. Y sostienen, por tanto, que habría que
acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en
las normas sobre el folleto (arts. 28.3 LMV –actual art. 38.3 del Texto
Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015- y 36 RD 1310/2005) y no
cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento. En
nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria
(fundamentalmente, art. 56 LSC) y la normativa de valores (básicamente, art. 28
LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las
Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un
lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.
No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de
2013 (asunto C-174/12) confirma la preeminencia de las normas del mercado de
valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que
las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex
specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las
sociedades cotizadas. Según la interpretación del TJUE, el
accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado
un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que
no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones
sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el
punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento.
Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca
apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud
en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del
consentimiento, con efectos ex tunc (arts. 1300 y 1303 CC), cuando, como en el
caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable,
y ha determinado la prestación del consentimiento.
5.- Razones por las cuales debe desestimarse el recurso
de casación.
Cuarto.- Costas y depósitos.-
1.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1
en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas
de ambos recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, deben
ser impuestas a la recurrente.
2.- Procede acordar también la pérdida del depósito
constituido, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la
Ley Orgánica del Poder Judicial. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la
autoridad conferida por el pueblo español.
F A L L A M O S
1.- Desestimar los recursos extraordinario por infracción
procesal y de casación interpuestos por “Bankia, S.A.” contra la sentencia de
fecha 7 de enero de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia,
Sección 9ª, en el recurso de apelación núm. 620/14.
2.- Imponer al expresado recurrente las costas de los
recursos extraordinario por infracción procesal y de casación que desestimamos,
así como la pérdida de los depósitos constituidos.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación
correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la
COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marín Castán, José Antonio Seijas
Quintana, Antonio Salas Carceller, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Ignacio
Sancho Gargallo, Rafael Sarazá Jimena, Eduardo Baena Ruiz, Pedro José Vela
Torres, Xavier O´Callaghan Muñoz. Firmada y rubricada. PUBLICACIÓN.- Leída y
publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Pedro José Vela
Torres, ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando
celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de
hoy; de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma,
certifico.
No hay comentarios:
Publicar un comentario