Familia. Atribución del uso de la vivienda que fue domicilio conyugal cuando hay únicamente hijos mayores de edad. Pensión compensatoria.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia (s. 4ª) de 29 de marzo de 2016 (Dª. Ana Belén Iracheta Undagoitia).

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PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que decreta la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Joaquín y D.ª Guillerma y establece determinadas medidas reguladoras de los efectos del divorcio, se alza la demandada, que postula la revocación de los pronunciamientos de la sentencia de instancia referente al uso de la vivienda que fue domicilio familiar, que pretende se le conceda indefinidamente, y a la pensión compensatoria que solicita se fije en ochocientos (800) euros mensuales sin limitación temporal o, subsidiariamente, para el caso de establecerse limite temporal para el uso de la vivienda, se fije en mil cuatrocientos cincuenta (1.450) euros mensuales. El demandante, que se ha opuesto al recurso de apelación, ha impugnado los mismos pronunciamientos de la sentencia si bien en sentido contrario, solicitando que la atribución del uso de la vivienda que fue domicilio familiar a la esposa se realice por un máximo de dos años y que la cuantía de la pensión compensatoria se fije en cuatrocientos veinticinco euros (425 euros) y la duración máxima en cinco años.

SEGUNDO.- Sobre la atribución del uso de la vivienda que fue domicilio conyugal cuando hay únicamente hijos mayores de edad, la STS Pleno 5 de septiembre de 2011 establece como doctrina que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Y la STS de 11 de noviembre de 2013 dice que "la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.

Por su parte, La Ley 7/ 2015 de 30 de junio, del Parlamento Vasco de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores dispone en el art. 12. 3 que el juez podrá atribuir el uso de la vivienda familiar a aquel miembro de la pareja que, aunque no tuviera la guarda y custodia de sus hijos e hijas, objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a otra vivienda, si el otro progenitor tuviera medios suficientes para cubrir la necesidad de vivienda de los y las menores y fuera compatible con el interés superior de estos. Y en el número 5 La atribución del uso de la vivienda a uno de los progenitores por razones de necesidad deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años, y será susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La prórroga deberá solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado, y tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas.

En el caso, los tres hijos del matrimonio son mayores de edad, el más pequeño, que reside con la madre si ha cumplido 27 años y la ex esposa no desarrolla actividad laboral ni obtiene rentas ni rendimientos económicos de ninguna clase y en el activo ganancial hay una sola vivienda en donde reside D.ª Guillerma.

En tales circunstancias, teniendo en cuenta que D. Joaquín reside actualmente en una vivienda de alquiler al pago de cuya renta puede hacer frente sin dificultad con los ingresos que obtiene por su trabajo es acertada la asignación del uso de la vivienda que fue domicilio familiar a la Sra. Guillerma si bien por un periodo máximo de dos años, transcurrido el cual ambos copropietarios podrán hacer uso de la misma.

TERCERO. - Sobre la pensión compensatoria la reciente STS de 25 de febrero de 2014 dice:

Esta Sala en sentencia de 16 de julio del 2013, recurso: 1044/2012, declaró:

El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara-"pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal".

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre, 720/2011, de 19 octubre, 719/2012, de 16 de noviembre y 335/2012, de 17 de mayo 2013.

En STS, 04 de diciembre del 2012, recurso: 691/2010, se fijó que:

...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial... ".

En el caso es evidente que el divorcio ha supuesto un empeoramiento de la situación económica de la Sra. Guillerma respecto a la que disfrutaba constante matrimonio y también que su situación económica es peor que la del D. Joaquín. Por tanto, es claro que concurren los requisitos para el reconocimiento del derecho al percibo de pensión compensatoria.

Los factores a ponderar para determinar la cuantía de la pensión son los siguientes: En la fecha de separación D. Guillerma tenía cincuenta y cuatro años (nació el NUM000 de 1960), el matrimonio ha durado treinta y cinco años (se celebró el 9 de junio de 1979 y la demanda se presentó el 6 de Julio de 2014), el régimen económico matrimonial es el de gananciales, el matrimonio ha tenido tres hijos, que son mayores de edad, Rebeca, Africa y Hipolito, que es el pequeño que tiene 27 años, la Sra. Guillerma no ha trabajado nunca ni consta que haya intentado desarrollar actividad laboral sin que haya datos que indiquen que el matrimonio ha impedido o dificultado su capacitación profesional o su acceso al mercado laboral. Por su parte, D. Joaquín obtiene unos ingresos por su trabajo en torno a los 3.200 euros brutos al mes, abona al menor de los hijos doscientos cincuenta euros en concepto de alimentos y paga seiscientos cincuenta euros al mes por el alquiler de la vivienda en la que reside.

Con tales datos se fija una pensión compensatoria a favor de la D.ª Guillerma de seiscientos cientos (600) euros mensuales y duración de cinco años, que estimamos suficiente para que D.ª Guillerma pueda acceder a un puesto de trabajo.