Préstamo hipotecario. Solicitud de nulidad por abusiva de la cláusula de afianzamiento solidario. La AP entiende que no es posible realizar el control de abusividad si la cláusula que contiene la obligación principal supera el llamado control de transparencia real. En el caso examinado, la cláusula de afianzamiento supera el control de transparencia porque: i) se regula en una sola cláusula dentro del contrato, es decir, no aparece dispersa u oculta entre varias cláusulas; ii) en ambos casos se encabeza con la expresión en mayúsculas "AFIANZAMIENTO" con el objeto de destacar esta concreta garantía personal; iii) no se limita a la simple renuncia de los beneficios de orden, excusión y división sino que explica suficientemente los efectos jurídicos y económicos que implica esa renuncia. Al haber superado el control de transparencia la cláusula relativa a la obligación principal del contrato de fianza no cabe entrar al control de su carácter abusivo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 8ª) de 12 de mayo de 2016 (D. Enrique García-Chamón Cervera).

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PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad por abusiva de la cláusula contra ctual rubricada "AFIANZAMIENTO" en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de diciembre de 2005 y de la estipulación "IX.- AFIANZAMIENTO PERSONAL" inserta en la escritura de división del importe de préstamo de fecha 10 de agosto de 2006, en la que los actores, en su condición de fiadores, renunciaron a los beneficios de orden, división y excusión.

La Sentencia de instancia estimó la demanda y frente a la misma se ha alzado la entidad demandada quien alega: i) infracción del artículo 1.822 del Código civil sobre la validez y legalidad de la figura del fiador solidario; ii) vulneración del artículo 1.256 del Código civil, de la doctrina de los actos propios y del principio pacta sunt servanda.

Antes de entrar a examinar las alegaciones del recurso de apelación, resulta conveniente transcribir las cláusulas litigiosas:

La escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 28 de diciembre de 2005 en la que figuran Don Leoncio y Doña Isidora como prestatarios de la suma de 121.000.- € destinada a la adquisición de vivienda habitual sobre la que se constituye una hipoteca en garantía del préstamo, incluye una cláusula contra ctual con el siguiente tenor: "AFIANZAMIENTO- DOÑA Adelaida y DON Cesareo GARANTIZAN SOLIDARIAMENTE entre sí y con la parte prestataria el cumplimiento de las obligaciones contra ídas por esta en la presente escritura de forma "la Caja" si se da el caso, podrán dirigirse indistintamente contra la parte prestataria contra todos los fiadores o contra cualquiera de ellos o contra unos y otros a la vez.- A estos efectos los fiadores renuncian a los beneficios de excusión u orden, división y cuantos otros pudieran corresponderles y se constituyen garantes, por todo el tiempo que dure el préstamo, así como por las prórrogas expresas o tácitas, sin necesidad de intervenciones ulteriores o ratificaciones por parte de los propios fiadores....El presente afianzamiento dejará de surtir efecto en el momento en que el saldo total de la deuda pendiente de pago derivada del presente contra to se vea reducida en un 30% del mismo."

La escritura de división del préstamo hipotecario otorgada el día 10 de agosto de 2006 que nova a la anterior incluye una estipulación con el siguiente tenor: "IX.- AFIANZAMIENTO PERSONAL Sin perjuicio de la responsabilidad personal, limitada y solidaria, en su caso, de la parte deudora ni de la garantía real constituida, las obligaciones derivadas de este contra to de préstamo son garantizadas además por DOÑA Adelaida Y DON Cesareo de forma indistinta y solidaria entre sí y respecto de la parte deudora principal, con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división, de tal modo que la Caja puede acudir indistintamente a la acción personal contra la parte deudora, a la acción real sobre los bienes hipotecados y a la derivada de este afianzamiento, dirigiéndose contra cualquiera de los fiadores...El presente afianzamiento dejar de surtir efecto en el momento en que el saldo total de la deuda pendiente de pago derivada del presente contra to se vea reducida en un 30% del mismo."

SEGUNDO.- La primera alegación del recurso denuncia la infracción del artículo 1.822 del Código civil en el sentido de que está admitida la fianza solidaria como pacto válido.

No existe ninguna duda acerca de la validez de la cláusula en la que se pacta una fianza solidaria pero la apelante omite en el recurso la legislación tuitiva o protectora de los consumidores en la que se apoya la actora para solicitar la nulidad, por abusiva, de la cláusula de afianzamiento, en particular, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contra tación (LCGC) y la entonces vigente Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU).

En consecuencia, debe examinarse si las cláusulas controvertidas donde se acuerda el afianzamiento solidario de los actores son nulas por abusivas, al amparo de los artículos 8.2 LCGC y 10.bis LGDCU.

En primer lugar, hemos de partir de que las cláusulas objeto de enjuiciamiento revisten los caracteres de las condiciones generales de la contra tación porque no han sido objeto de negociación al cumplir los requisitos del apartado 1 del artículo 1 LCGC, el cual dispone que son condiciones generales de la contra tación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contra to sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contra tos.

La STS 241/2013, de 9 de mayo, establece que constituyen requisitos de las mismas los siguientes: a) contractualidad: se trata de cláusulas contra ctuales y su inserción en el contra to no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión; b) predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos; c) Imposición: su incorporación al contra to debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contra to nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula; y d) generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contra tos o estar destinadas a tal fin (apartado 137).

En segundo lugar, nadie ha puesto en duda que los actores tienen la condición de consumidores cuando actúan como fiadores porque operan en un ámbito ajeno a cualquier actividad empresarial o profesional al constituirse en garantes de un contra to de préstamo cuyo capital es destinado por los prestatarios a la adquisición de su vivienda habitual.

En tercer lugar, como reiteradamente ha establecido la jurisprudencia (SSTS nº 241 de 9 de mayo de 2013 y nº 464 de 8 de septiembre de 2014), muchas de cuyas consideraciones son extensibles a nuestro caso, debe procederse a un control de inclusión y de transparencia formal o documental. En nuestro caso, es evidente que las cláusulas de afianzamiento forman parte de la escritura y su contenido pudo ser conocido por todas las partes intervinientes en el mismo y; además, el significado de los términos empleados en las cláusulas son claros y sencillos que permiten su fácil comprensión.

En cuarto lugar, si bien el contrato de fianza es accesorio del contra to de préstamo hipotecario, ello no quiere decir que aquél no contenga una obligación principal que no es otra que la de constituirse los actores en garantes con su patrimonio personal en el caso de incumplimiento de los deudores principales según establece el párrafo primero del artículo 1.822.

En quinto lugar, al tratarse de la obligación principal del contrato de fianza, de conformidad con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, no es posible realizar el control de abusividad si la cláusula que contiene la obligación principal supera el llamado control de transparencia real.

En concreto, por lo que respecta al control de transparencia real la STS de 9 de mayo de 2013, indica que dicho control tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contra to celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contra to celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (210). Por ello, es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contra to, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contra to (211), de forma que se garantice que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contra to, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa (213).

En nuestro caso, la referida cláusula de afianzamiento supera el control de transparencia porque: i) se regula en una sola cláusula dentro del contra to, es decir, no aparece dispersa u oculta entre varias cláusulas; ii) en ambos casos se encabeza con la expresión en mayúsculas "AFIANZAMIENTO" con el objeto de destacar esta concreta garantía personal; iii) no se limita a la simple renuncia de los beneficios de orden, excusión y división sino que explica suficientemente los efectos jurídicos y económicos que implica esa renuncia al señalar que la entidad financiera, en su calidad de acreedora, podrá "dirigirse indistintamente contra la parte prestataria contra todos los fiadores o contra cualquiera de ellos o contra unos y otros a la vez puede dirigirse indistintamente" y que los fiadores garantizan "de forma indistinta y solidaria entre sí y respecto de la parte deudora principal, con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división, de tal modo que la Caja puede acudir indistintamente a la acción personal contra la parte deudora, a la acción real sobre los bienes hipotecados y a la derivada de este afianzamiento, dirigiéndose contra cualquiera de los fiadores".

Muy distinta es la situación contemplada en la SAP Guipúzcoa, Sección Segunda, de 30 de septiembre de 2015 donde se concluye que la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división por la fiadora adolece de falta de transparencia porque ni siquiera indica que su responsabilidad será solidaria con el deudor principal y se limita únicamente a expresar la renuncia de los beneficios sin dar ninguna explicación sobre la significación jurídica y económica que ello comporta.

En conclusión, al haber superado el control de transparencia la cláusula relativa a la obligación principal del contrato de fianza no cabe entrar al control de su carácter abusivo.

Así pues, se estima el recurso de apelación sin necesidad de examinar la segunda alegación del recurso por inútil y, se revoca la resolución recurrida en el sentido de desestimar la demanda.

TERCERO.- A pesar de la desestimación de la demanda no procede imponer a los actores las costas causadas en la instancia al aplicar la excepción de serias dudas de Derecho frente a la regla general del criterio objetivo del vencimiento contenido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la existencia de criterios discrepantes en los Tribunales.