Sentencia de la Audiencia Provincial
de Alicante (s. 8ª) de 19 de mayo de 2016 (D. Luis Antonio Soler
Pascual).
PRIMERO. - Llega la Sentencia de instancia a
la conclusión de que el Sr. Jose Ramón sí aceptó de Jazztel y contra tó con
ella, la oferta comercial que se le hizo en relación a la adquisición de tres
líneas móviles (con terminales) de forma adicional al servicio fijo que ya
tenía contratado con la compañía, contratación que se llevó a cabo en la
modalidad de VPT -verificación de voz por terceros-, modalidad de contratación
regulada -a la fecha de la contratación- por el RD. 1906/1999 y que, concluye
la Sentencia, está acreditada no solo por razón del soporte de audio aportado
por la demandada -donde se escucha que alguien que dice ser D. Jose Ramón,
acepta la contratación-, sino en atención al albarán de entrega de las
terminales aportado por la demandada del que se desprende que hubo una entrega
en el domicilio del demandante en tanto aparece firmado por el mismo sin que se
haya probado ni la falta de autenticidad de la firma ni que el demandante haya
denunciado una posible usurpación de personalidad, tal y como le requirió en su
día la compañía demandada.
En desacuerdo con tales conclusiones
-que incluyen la falta de prueba de perjuicios-, formula recurso de apelación
el demandante que alega, primero, infracción de los principios de contra
dicción, publicidad e inmediación al no haberse reproducido la prueba de audio
en el acto del juicio oral ni solicitado su reproducción como diligencia final
por el aportante del documento sonoro, segundo, porque impugnado el albarán, no
se prueba que la firma fuera la del demandante y, tercero, porque no se ha
probado por la demandada de conformidad con el RD 1906/1999, la celebración del
contrato, de la información previa, entrega de condiciones y envíos.
SEGUNDO.- Lo primero que constata el Tribunal
es que hay un defecto formal en la aportación de la prueba de audio en soporte
digital.
En efecto, conforme al artículo 382
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la propuesta como medio de prueba de la
reproducción ante el Tribunal de palabras y sonidos captados mediante
instrumentos de grabación exigen del proponente acompañar al soporte una trascripción
completa y por escrito de las palabras contenidas en el soporte de que se trate
y que resulten relevantes para el caso.
En el caso, no se ha acompañado al
soporte donde se ha grabado al conversión telefónica tal trascripción y ello ha
sido especialmente relevante porque por falta de medios técnicos no pudo la
prueba ser sometida a la debida contra dicción de la parte contra ria.
Hay por tanto en la prueba que nos
ocupa una doble infracción. De un lado la del artículo 382 Ley de
Enjuiciamiento Civil. De otro, la del art. 289 del mismo texto legal, conforme
al cual, las pruebas han de practicarse contra dictoriamente en vista pública o
con publicidad y documentación similares si no se llevasen a efecto en la sede
del Tribunal.
En el caso, ni se acompañó al
soporte de audio una trascripción de contenidos, ni se reprodujo la prueba de
audio en el acto del juicio, privándola de la debida contra dicción, todo lo
cual constituyen irregularidades que hacen ineficaz la prueba en tanto afectan
tales irregularidades al derecho de defensa - art 24 CE.
TERCERO.- No hay por tanto constancia de la contratación
desde la perspectiva de la grabación. Ello no obstante, podría acreditarse la contratación
por otros medios, siempre y cuando se diera cumplimiento a lo dispuesto en la
normativa especial que regula esta forma de contratación a distancia. Pero
tampoco ello tiene lugar.
Para el análisis de la cuestión,
debemos efectuar un examen puramente normativo a partir del cual contra star la
actividad de las partes en el proceso.
En primer lugar hemos de recordar
que no es cuestión debatida la naturaleza de consumidor del demandante.
En segundo lugar que, tratándose de
un contrato entre un profesional y un consumidor, es de aplicación la normativa
específica que, por cierto, también es invocada por Jazztel al contestar el
recurso.
El RD 1906/1999, de 17 de diciembre,
por el que regulaba la contratación telefónica o electrónica con condiciones
generales de la contratación, en desarrollo del art. 5.3 de la Ley 7/98 ha sido
derogado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el Texto
Refundido de la Ley General de la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Ello no obstante a la fecha de la
presunta contratación -junio de 2013-, es aquella norma la que estaba vigente y
por tanto, la norma sobre la que ha de versar nuestra reflexión jurídica.
Pues bien, no se cumple por Jazztel
con las obligaciones que en la contratación a distancia -telefónica- le imponía
el RD 1906/99. Dicha norma establecía una serie de garantías vinculadas al
cumplimiento de lo dispuesto en el art. 5-3 Ley 7/98, que no aparecen
cumplimentadas en este caso y que suponen, de hecho, cuestionar la realidad de
la contratación que se afirma y que se sostiene en una grabación telefónica que
no se ha incorporado al proceso en debida forma -privándole de eficacia- y en
un documento con firma dubitada porque está negada por el consumidor.
En efecto, disponía el art. 3 del RD
que " celebrado el contrato, el predisponente deberá enviar al
adherente inmediatamente, y a más tardar, en el momento de la entrega de la
cosa o comienzo de la ejecución del contrato, justificación por escrito o, a
propuesta del mismo, en cualquier otro soporte duradero adecuado al medio de
comunicación empleado y en su propia idioma o en el utilizado po el
predisponente para hacer la oferta, relativa a l contratación efectuada donde
deberán constar todos los términos de la misma. " (siendo hoy su
referente el art. 98 TRLCU), norma que además, de conformidad con lo que
implicaba el cumplimiento de tales formalidades para garantizar la fehaciencia
de la contratación a distancia, contenía una específica de atribución al
predisponente de la carga de la prueba -art 5- sobre la existencia y contenido
de la información previa de las cláusulas del contrato, de la entrega de las
condiciones generales, de la justificación documental de la contratación así
como de la correspondencia entre la información, entrega, justificación
documental y el momento de sus respectivos envíos.
En el caso, en absoluto aparece
probado el cumplimiento de la obligación documental de la contratación. De
hecho, Jaztell, sólo aporta un soporte de audio sobre la contratación
telefónica pero ni aporta ni refiere ni por tanto, acredita, que tras la contratación
telefónica hubiera remitido el contrato con sus condiciones particulares y
generales.
Siendo así, parece evidente que la contratación
no se concluyó conforme a derecho o cuando menos, no fue eficaz la realizada
pues, como señalaba la exposición del RD, la información sobre el contenido del
contrato era doble, anterior y posterior a la celebración del contrato, estando
vinculado el derecho de la resolución regulada en el RD, a la información de
las condiciones generales y particulares del contrato.
Es cierto que en el caso no se
ejerce el derecho de resolución, por lo demás sometido a plazos. Lo que se
solicita es que declare que no se contrataron los servicios de Jaztell y en el
caso, es lo cierto que tenemos la duda sobre si en efecto se celebró o no la contratación
y si se recibió o no los efectos que acompañaban la contratación del servicio.
Pero como no se demuestra ni la contratación
ni la entrega por quien tenía la carga de probarla, la conclusión que
alcanzamos es que no hubo contratación ni entrega al demandante de los efectos
que se dice.
Ahora bien, es cierto como dice la
Sentencia de instancia que ningún perjuicio se acredita.
La parte demandante se limita a
afirmar que los ha padecido y a cuantificarlos sin acertamiento alguno respecto
de los hechos en que se sustentan -a excepción del corte de la línea- y en el
recurso de apelación, no rebate los argumentos de la Sentencia, en modo tal que
no cabe sino confirmarlos.
En suma, el recurso se estima
parcialmente y en tal sentido ha de ser estimada la demanda.
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