Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de
diciembre de 2016 (D. José Antonio Seijas Quintana).
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PRIMERO.- Se formula recurso de casación
contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo que estimó el recurso
de apelación y revocó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Tres
de Toledo por la que se desestimaba la demanda interpuesta por Adolfo y Loreto
contra la decisión de la delegación Provincial en Toledo de la Consejería de
Salud y Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha,
sobre oposición a la resolución administrativa que acordó la declaración de la
situación de desamparo de la menor Soledad y la asunción de su tutela por parte
de la Administración autonómica.
La declaración de desamparo es de
fecha 27 de enero de 2010 y se refiere a una niña: Soledad, nacida el día
NUM000 de 2010, que se encuentra en régimen de acogimiento familiar provisional
desde el 27 de enero de 2010, con privación del régimen de visitas a su madre
biológica mediante resolución de 22 de febrero del mismo año.
En fecha 7 de abril de 2010 se
formuló solicitud para obtener la constitución del acogimiento familiar simple,
en base a la difícil situación que atravesaba su madre biológica y a los hechos
que rodearon su nacimiento: se constata que la hija fue fruto de una relación
con un chico de origen peruano, con quien no mantenía una relación estable, y
que una persona con la que tenía contacto le había ofrecido ayuda durante el
embarazo y una cuantía económica adicional si entregaba a la hija tras su
nacimiento fuera de las vías legales. Esta persona -el sr. Adolfo- había
procedido a registrar a la niña y mediante prueba practicada en unas
diligencias penales seguidas por un Juzgado de Instrucción de Toledo se excluyó
su paternidad.
La declaración de desamparo se
produce ante la sospecha existente antes de la tramitación de las diligencias
penales, de que concurría un abandono voluntario de la niña por parte de la
madre y de que habría una posible entrega de la menor a terceros, mediante compensación
económica, fruto de lo cual fue la solicitud de auxilio judicial -27 de enero
2010- para la entrada y recogida de la menor en el domicilio de Adolfo en la
que se hallaba la niña; auxilio que fue concedido.
La sentencia del Juzgado desestimó
la demanda porque entendió que concurrían los dos criterios que fueron
establecidos por la jurisprudencia para dirimir conflictos similares: a)
valoración de las actuaciones y circunstancias de los padres (y no solo las que
concurrieron cuando se adoptaron las medidas administrativas impugnadas), y b)
que se ha de primar el interés del menor sobre los derechos de los padres.
Y así fue porque: a) la niña llevaba
desde el año 2010 en régimen de acogimiento, es decir, poco después de su
nacimiento, y su integración y evolución en la familia de acogida era
plenamente satisfactoria, habiéndose desarrollado amplios vínculos afectivos
entre la niña y sus padres de acogida, con lo que se encontraban plenamente
satisfechas sus necesidades afectivas, sociales y educativas, y b) porque no ha
tenido ningún tipo de contacto con su familia biológica desde su nacimiento y
existían riesgos relevantes para la menor en el supuesto de que la misma fuera
reintegrada a su familia biológica, ante la nula relación que ha mantenido con ella.
El criterio de la Audiencia fue
distinto. Tras señalar que
«la resolución por la que se acuerda
la declaración de desamparo carece por completo de motivación, en ella no se
expone los hechos que se ha acreditado, los medios por los que se han conseguido
tales datos y cuál es la valoración que desde ellos lleva a quien la dicta a
concluir que lo expuesto en los antecedentes de hecho es cierto, se contenta
con hacer afirmaciones generales y apodícticas, lo que impide hacer un control
adecuado del ajuste de la citada resolución a derecho». Justifica su decisión
básicamente en la sentencia de esta Sala 582/2014 de 27 de octubre.
»Es claro, dice, que, «en el
supuesto presente, no era suficiente con que constase, como hace el juez a quo,
la falta de atención por parte de la madre al cumplimiento de sus obligaciones
para con la menor, se ha de examinar también, y en la sentencia de instancia no
se hace, si con el hecho de estar bajo la guarda del recurrente quedaban
atendidas sus necesidades materiales y morales porque si así fuera es obvio que
existe un exceso por parte de la Consejería a la hora de declarar el desamparo
sin perjuicio, se ha de insistir, en que pueda llevar a cabo otro tipo de
intervención e incluso pueda pretender, con la presentación de la oportuna
demanda, que cese esa guarda de hecho y se regularice la situación.
»En este sentido como hechos que la
sentencia de instancia da por probados está, que la madre carecía de
estabilidad moral, social y económica, bien que es forzoso reconocer que no señala
cuales son los datos que le llevan a tal conclusión, y que no tenía intención
de asumir la tutela de la menor. Es también un hecho que controvertido que la
niña estaba bajo la guarda de hecho del apelante, Eusebio, pero no se da por
acreditado que esa guarda no satisficiera las necesidades de la menor.
»No se oculta que existe una
sospecha de que esa guarda de hecho pudo haberse constituido de un modo
ilícito, si no penalmente si al menos civilmente pues no es admisible que se
haga por precio, pero es de hacer ver, que el procedimiento penal seguido por
tal motivo fue sobreseído, que la sentencia de instancia no lo da por
acreditado, sino que lo maneja como un elemento que en su momento fue valorado
por la Consejería para declarar el desamparo, tampoco en el expediente se
afirma tal extremo sino que el reflejo tiene su causa en comentarios e
indagaciones realizadas en la Pueblanueva, localidad en donde reside Adolfo y
la menor
»Si traemos a colación la doctrina
del Tribunal Supremo recogida en la sentencia parcialmente transcrita podemos
concluir sin género de dudas que existió una situación de dejación en cuanto al
cumplimiento de las obligaciones por parte de la madre pero también que no
concurría el segundo de los requisitos, que la niña estuviera desatendía
material o moralmente por más que ello lo fuera por proporcionárselo el
recurrente como guardador de hecho.
»En consecuencia no estaba
justificado, con solo los hechos que la sentencia da por probados que la
declaración de desamparo fuese la única solución aceptable para proteger el
superior el interés de la menor por lo que procede la estimación del recurso y
ello sin perjuicio de que por parte de la Consejería se mantenga el control y
supervisión, e incluso si procede actúe en interés de la menor».
SEGUNDO.- El Letrado de la Administración de
la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha formula recurso de casación por
oposición de la sentencia a la doctrina sentada por la jurisprudencia de esta
Sala contenida en la sentencia 582/2014, de 27 de octubre. El recurso, que
apoya el Ministerio Fiscal, se va a estimar. Y es que más allá de afirmaciones
más o menos formales, y en algún caso contradictorias sobre los hechos
probados, para enjuiciar los criterios seguidos por el juez de instancia, la
sentencia recurrida no ha tenido en cuenta lo que resulta fundamental en esta
clase de resoluciones: el interés de la menor que ha sido, antes y en este
momento, determinante de la declaración de desamparo y de su mantenimiento en
la forma interesada.
Dice la sentencia 582/2014 lo
siguiente:
«la situación de desamparo es
casuística y, de ahí que para legalizar la situación del menor sometido a
guarda de hecho debe acudirse a plurales soluciones jurídicas en atención a las
circunstancias concurrentes, para que la respuesta sea la más adecuada al
interés del menor. Será necesario un análisis objetivo de la situación en cada
caso concreto, ya que todos los supuestos de guarda de hecho no merecen la
misma interpretación e idéntica intervención administrativa. Corolario de tal
reflexión es fijar como doctrina de la Sala que "cuando un guardador de
hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de
los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes
respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la
situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda
de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las
determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz
protección"».
Pues bien, con independencia de que
la sentencia prescinde por completo de los derechos del padre biológico de la
niña, al que se le excluye de toda decisión, confiere a don Adolfo la condición
de guardador de hecho y considera, sin motivación alguna y prueba que lo
sustente, que en esta situación están debidamente protegidos los intereses de
la niña. Y lo hace ajustando su decisión a una sentencia que nada tiene que ver
con el caso que se enjuicia. En el supuesto contemplado en la sentencia
582/2014 el guardador de hecho era el abuelo de la menor, con quien no solo
tenía lazos de sangre, sino vínculos afectivos anteriores a la guarda, lo que
no ocurre en este caso en el que no solo no existen dichos vínculos sino que ignora
por completo, antes y después del embarazo, cómo aparece en la vida de la menor
este guardador, si no es aprehendiendo a la menor ante el abandono de su madre;
falseando la filiación a partir de una inscripción registral de paternidad,
luego desmentida por la prueba, y sin invocación alguna de tal posición, lo que
ha impedido valorar y probar la bondad de una condición como la que describe la
sentencia para impugnar el desamparo.
La guarda de hecho, añade la
sentencia de esta Sala,
«se contempla con cautela tanto por
razones subjetivas de los concretos guardadores como por la debilidad del
vínculo obligacional entre éstos y los menores objeto de su asistencia.
»Bajo tal denominación pueden
abarcarse tanto situaciones de encomiable altruismo (sería el caso de abuelos
que con esfuerzo asumen la crianza del nieto ante el abandono o imposibilidad
de los progenitores, como es el caso aquí contemplado) como otros sumamente
peligrosos para el menor en los que se hacen cargo de estos personas que no
tienen vínculos con ellos y que persiguen deseos reprobables, a veces incluso
mediando retribución. De ahí que deberá distinguirse entre aquellos casos en
que la guarda de hecho se ejerce por personas ajenas al círculo familiar de
aquellos otros en que se ostenta por familiares del menor».
La protección del niño tiene como
finalidad «evitar las consecuencias que puede provocar una situación de falta
de cumplimiento de los deberes impuestos a los titulares de la patria potestad.
La administración encargada de la protección de los menores tiene entonces dos
posibilidades: o bien declarar el desamparo y asumir la tutela del menor, con
la adopción de medidas para permitir que el niño se reinserte en la familia,
cuando no sea contrario a su interés (art. 172.4 CC), o bien mantener la
obligación de guarda y custodia de los padres, con controles por parte de la
administración. Así, las situaciones que exigen la protección del menor no se
limitan a la declaración de desamparo y asunción de la tutela por parte de la
Administración pública, sino que la protección del interés del menor autoriza
la adopción de otras medidas menos radicales».
En el caso se reconoce y se acredita
la desatención moral y material de la madre hacia su hija desde su nacimiento y
la entrega de la niña a una persona que nunca estuvo en el seguimiento previo
al parto de la madre por parte de los servicios de la Junta y que se hace cargo
inicialmente de la niña («de un modo ilícito, si no penalmente si al menos
civilmente», como reconoce la sentencia), a espaldas de la Administración,
garante por ministerio de la ley del interés superior del menor, a la que se
hurta de la posibilidad de evaluar la idoneidad de la persona a cuyo cargo se
pone, según el artículo 22.2 de la LO 1/1996.
Se conoce y se objetiva en
definitiva el interés de Soledad en el momento en que se la declara en
situación de desamparo en el marco de la función protectora que tiene en
comendada en este caso la Junta de Comunidades, y no se acredita, al examinar
la impugnación de la declaración de desamparo interpuesta al amparo del
artículo 172 CC, que este interés sea distinto en razón al cambio de circunstancias
producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración, antes
al contrario: la cronicidad de la situación familiar, los antecedentes de la
madre y la revocación de las medidas adoptadas, supondría un periodo de
adaptación sumamente prolongado y negativo para la menor, como se argumentó en
la primera instancia.
TERCERO.- Se casa la sentencia. Se asume la
instancia y se desestima el recurso de apelación formulado contra la sentencia
del Juzgado, que se mantiene en su integridad; sin hacer especial
pronunciamiento en cuanto a las costas de ninguna de ambas instancias ni de las
causadas por este recurso de casación, de conformidad con el artículo 398, en
relación con el 394 LEC.
FALLO:
Por todo lo expuesto, en nombre del
Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1 º.- Estimar el recurso de casación
interpuesto por el Letrado de la Administración de la Junta de Comunidades de
Castilla-La Mancha, contra la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2015 por
la Sección 1. ª de la Audiencia Provincial de Toledo en el recurso de apelación
núm. 184/2015 dimanante del procedimiento de oposición a las medidas de
protección de menores núm. 255/10, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia
n. º 3 de Toledo. 2 º.- Casar la sentencia recurrida y como consecuencia
desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en
primera instancia por don Adolfo y doña Loreto, que se confirma y se declara su
firmeza. 3 º.- No hacer especial declaración en cuanto a las costas de
ambas instancias ni de las causadas por este recurso. Líbrese a la mencionada
Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo
de apelación remitidos.
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