Custodia compartida. Denegación. Ausencia de plan contradictorio. Debe concretarse la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2016 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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PRIMERO.- Antecedentes.

1. Acción ejercitada y sentencia de primera instancia.

El presente recurso trae causa de la demanda de divorcio contenciosa promovida por el ahora recurrente, en el que se solicitaba un régimen de custodia compartida para los tres hijos menores (nacidos, respectivamente, en los años 2003, 2006 y 2009), en el que cada progenitor se hiciera cargo de los gastos de los menores la semana que le correspondiere.

En la sentencia de primera instancia, estimando parcialmente la demanda, se acordó el divorcio de los cónyuges con la atribución de la guarda y custodia de los tres hijos menores a la madre, reconociendo a los menores una pensión alimenticia por importe de 550 euros mensuales a cada uno de ellos (lo que supone un total de 1650 euros), con cargo al padre.

El juzgador de primera instancia motiva la anterior decisión, en cuanto relativa a las medidas, en los siguientes términos: «es procedente mantener las ya acordadas en el auto de medidas provisionales anteriormente citado, al haberse desarrollado éstas de forma satisfactoria, y considerarse lo más beneficioso para los menores, en el momento actual».

2. Sentencia de segunda instancia.

Formulado recurso de apelación, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), desestimó el recurso confirmando los términos de la resolución recurrida pese a «la escasa motivación y argumentación jurídica de la sentencia de instancia». Considera la sala de apelación que: «las medidas adoptadas inicialmente están funcionando completamente y se están desarrollando con normalidad, lo que hace innecesario hacer cambios en cuanto al sistema de guarda y custodia ya acordado por auto de medidas provisionales», y que la extensión del régimen de visitas es «lo suficientemente amplio para mantener una relación afectiva entre los hijos y el progenitor no custodio». Y añade, la citada resolución, respecto del importe de la pensión alimenticia, que éste debe de ser confirmado al no resultar acreditado que la situación económica del progenitor obligado al pago haya empeorado.

3. Recurso de casación.

Frente a la citada resolución se interpone por el actor recurso de casación fundado en un único motivo, desglosado en tres apartados. el primero, por infracción de los arts. 90 y 91 CC, en relación a la petición de la parte de adopción del régimen de guarda y custodia compartida en beneficio de los menores, por considerar que habría sido el padre «el que más se ha ocupado de los hijos», que ambos progenitores disfrutan de tiempo suficiente para estar con los menores debido a sus trabajos esporádicos, y ambos tendrían predisposición y disponibilidad para estar con sus hijos, y que la estimación de la guarda compartida determinaría que no habría lugar a discutir sobre la pensión de alimentos para los menores; el segundo, por infracción de los arts. 146 y 147 CC por considerar que la pensión alimenticia acordada en favor de los hijos menores, no habría atendido al principio de proporcionalidad, pues el recurrente habría cerrado su empresa, y viviría de trabajos «sueltos», mientras que los hijos irían a un colegio público, por lo que el «único» desembolso que habría que hacer mensualmente para los hijos, sería la comida que consumen mensualmente. Respecto al tercer apartado, relativo a la pensión compensatoria adoptada, fue objeto de inadmisión.

Para justificar el interés casacional el recurrente considera que el interés del menor no habría quedado suficientemente salvaguardado y que la guarda y custodia compartida no puede considerarse como una medida excepcional, con cita de las SSTS de 18 de noviembre de 2014, 24 de abril de 2014 y de 15 de octubre de 2014.

SEGUNDO.- Motivación de la casación.

Motivo primero y único. En base al art. 477 LEC, por cuanto que la sentencia recurrida incurre en infracción de los arts. 90, 91, 146 y 147 del C. Civil, presentando el recurso interés casacional por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en primer lugar, sobre la petición por parte de un progenitor, en este caso del padre de los menores, de la guarda y custodia compartida de los hijos habidos en el matrimonio, debido a que ha sido, siempre el padre el que más se ha ocupado de los hijos, teniendo con los menores una dedicación y ocupación total, esta petición se hace en beneficio de los menores que están acostumbrados a estar mucho tiempo con el padre, y en segundo lugar, sobre la petición de la reducción de la pensión de alimentos a favor de los hijos, por consecuencia de que el padre se ha quedado sin la empresa que tenía debido a su mal funcionamiento y se ha quedado en una situación de desamparo económico, haciendo trabajos de forma esporádica.

Se solicita adopción del régimen de guarda y custodia compartida en beneficio de los menores, por considerar que habría sido el padre «el que más se ha ocupado de los hijos», que ambos progenitores disfrutan de tiempo suficiente para estar con los menores debido a sus trabajos esporádicos, y ambos tendrían predisposición y disponibilidad para estar con sus hijos y que la estimación de la guarda compartida determinaría que no habría lugar a discutir sobre la pensión de alimentos para los menores.

TERCERO.- Decisión de la sala.

Se desestima el motivo.

Del texto de la resolución recurrida y de la sentencia del juzgado, que se asume en apelación, se deduce que se deniega la custodia compartida porque el sistema adoptado en medidas provisionales, de custodia a la madre, había funcionado correctamente.

Es decir, no se analizan las razones por las cuales no se establece el sistema peticionado de custodia compartida.

Sobre el sistema de custodia compartida esta sala ha declarado:

«La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014).

»Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013)».

CUARTO.- Sentado que el sistema de custodia compartida, denegado en la sentencia, es el sistema deseable, debemos concretar si en el caso de autos es el conveniente, a la vista de las circunstancias concretas que concurren.

En primer lugar debemos declarar, que en autos no se han practicado pruebas psicosociales y/o exploraciones de los menores, que pudieran aportar luz sobre las capacidades y aptitudes de los progenitores y sobre las inquietudes de los menores. Estas pruebas fueron propuestas por el padre y denegadas en las dos instancias, sin que se haya interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal.

En segundo lugar, no se aporta un plan contradictorio (sentencia núm. 801 de 2016) ya que se trata:

«De concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión - STS 22 de julio de 2011 - de que "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor».

La ausencia de elementos probatorios y fundamentadores de la custodia compartida impide que esta sala pueda aceptar su instauración, en el presente caso, al desconocer si es la propuesta más conveniente para el interés de los menores (art. 92 del C. Civil).

QUINTO.- Entiende el recurrente que se ha violado el art. 146 del C. Civil y jurisprudencia que lo interpreta al no respetarse el principio de proporcionalidad.

Debe desestimarse este submotivo, dado que en la sentencia recurrida se declara probado «que habida cuenta que el recurrente en su recurso no ha acreditado que su situación económica o profesional haya venido a peor, solamente hace referencia a ello como simple manifestación».

Frente a este hecho probado, no se recurre en infracción procesal, por lo que la necesaria consecuencia jurídica debe ser que se ha respetado el principio de proporcionalidad, dada la actividad empresarial del padre y la ausencia de ingresos de la madre.

SEXTO.- Costas.

Procede imposición de las costas al recurrente (arts. 394 y 398 LEC).