Intervenciones telefónicas. Reproducción de las escuchas en el acto del juicio. El hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2017 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

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SEGUNDO.- Protesta el segundo motivo del recurso de Balbino Dario por la no reproducción de las escuchas en el acto del juicio.

Hagamos notar en el pórtico de todo desarrollo argumental que el recurrente no solicitó como prueba la audición de las escuchas. La reclamó en exclusiva el Ministerio Fiscal (otrosí de su escrito de conclusiones y prueba documental propuesta). Conviene retener este dato.

Que para la valorabilidad de unas escuchas no es imprescindible su audición en el plenario es aseveración que encontramos, sin necesidad de rebuscar demasiado, en múltiples precedentes jurisprudenciales. El art. 726 LECrim obliga al examen de las grabaciones propuestas como prueba y admitidas. En esa previsión se amparó la Sala para, después de tomar nota de las escuchas cuya audición interesaban las partes (el Ministerio Público solicitó unas concretas y este recurrente otras muy específicas); y considerando, además, que los diálogos estaban transcritos y adverados por la fe pública judicial, prescindir de la audición en el juicio oral por resultar innecesaria. Quizás no fue esa la decisión más correcta; pero es claro que no causa indefensión alguna y, por tanto, no desactiva ese medio probatorio. Una consideración muy simple lo pone de relieve: de acogerse este motivo lo procedente no sería la absolución sino la nulidad - no solicitada, por cierto, (art. 240.2 LOPJ)- para devolver las actuaciones y que se procediese a la audición (¡!).

El principio de práctica de la prueba en el juicio oral es desde luego esencial. Pero tal postulado no implica que se tengan que leer los documentos, o exhibir las actuaciones a presencia de todas las partes antes de concluir las sesiones del juicio. La omisión de la lectura o de la audición de las grabaciones en el acto del juicio oral puede no tener relevancia. Fueron propuestas como prueba documental exclusivamente por la acusación.

Es claro -y lo es especialmente a partir de la STEDH de 6 de diciembre de 1988 (Caso Barberáy otros contra España)- que la fórmula, rituaria y clásica en nuestro foro -"por reproducida"- no convierte en prueba documental todas las actuaciones sumariales; ni transmuta en "documento" lo que no son más que pruebas personales documentadas. Pero la feliz recuperación de la centralidad del acto del plenario como escenario idóneo para desplegar la actividad probatoria (con algunas modulaciones y excepciones) no puede conducir a instalarse en tesis radicales que, amén de violentar el sentido común, no suponen objetivamente robustecimiento alguno de garantías. La fórmula de "dar por reproducida" la prueba documental durante muchos años constituyó la coartada para obviar la esencialidad de la realización de la prueba en el acto del juicio oral, con la consiguiente merma de los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Ahora bien, la justa proscripción de esa praxis viciosa -auténtica corruptela- y contraria a los pilares básicos de la arquitectura del proceso penal que levantó el legislador del siglo diecinueve, no implica descalificar absolutamente mecanismos abreviados de práctica de la prueba documental que el sentido común impone. Que la actividad probatoria haya de desplegarse en el acto del juicio oral, no significa que todos, absolutamente todos los documentos aportados o unidos a las actuaciones deban ser leídos en ese momento, so pena de quedar inhabilitados como posible medio de convicción. Eso no solo es absurdo, sino que llevaría a la inmanejabilidad de determinados procesos penales en que la prueba es básicamente documental y, además, de volumen ingente (STS 457/2013, de 17 de abril).

La clave está en la necesidad de preservar los principios de inmediación, contradicción y publicidad. No padecen si el Tribunal examina al amparo del art. 726 LECrim la hoja de antecedentes penales -por descender a ejemplos- propuesta como documental por el Fiscal, y que obra en las actuaciones de la que se dio vista -o en su caso copia- a la defensa, aunque en el acto del juicio oral no se haya procedido a la premiosa y tediosa lectura de ese certificado introducido en el juicio por el sencillo expediente de "dar por reproducido" lo que todos conocen. Si se trata de auténtica prueba documental y ha sido expresamente propuesta, al darse por reproducida y conocida por todas las partes no se causa indefensión si el Tribunal en cumplimiento de la obligación -que no facultad- que le impone el art. 726 LECrim examina directamente ese documento, o esa prueba "monumental".

El tipo de grabaciones de sonido a que nos estamos refiriendo constituyen prueba documental. Desde antiguo lo viene afirmando el Tribunal Constitucional (STC 128/1988 de 27 de junio), en tesis relativamente pacífica en la doctrina (aparte de posturas singulares que prefieren hablar de prueba monumental en lo que es una variación más terminológica que conceptual). Puede proyectarse sobre ellas tanto lo dispuesto en el tan citado art. 726 LECrim como la posibilidad de omitir su reproducción material y completa en el juicio oral, cuando está suficientemente identificada y contrastada.

La prueba documental ya aportada se caracteriza por su "invariabilidad": está ahí; nada distinto determinará en ella su lectura (o audición). Ahí seguirá inalterada en condiciones idóneas para ser examinada directamente y con la pausa y detenimiento que sean precisos por el Tribunal.

La reproducción en el acto de juicio oral de las grabaciones no es, por tanto, inexcusable, sino sustituible por la fórmula del art. 726 LECrim. Otra cosa es que seguramente pudiera haber sido más correcto atender a la petición de algunas partes en ese sentido; petición que además no era exagerada ni en absoluto abusiva o innecesariamente engorrosa. Se ceñía a unas concretas e identificadas conversaciones (siete solicitó el Ministerio Fiscal identificándolos perfectamente por la hora y día y localización en el procedimiento -DVds-). Un número menor encerraba la petición de esta defensa. Podría ser engorrosa su localización, pero siempre es preferible atender esas peticiones si son razonables.

El discurso que acaba de desarrollarse goza de respaldo jurisprudencial: SSTC 76/2000, de 27 de marzo ó 26/2010 de 27 de abril (citada ésta, por cierto, en el escrito del recurso). " Por lo que respecta a la alegación referida a la indebida incorporación al juicio del resultado de las intervenciones telefónicas -que en puridad plantea la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE)-, hemos afirmado que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 4; 122/2000, de 16 de mayo, FJ 4; 138/2001, de 18 de junio, FJ 8). Y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa. Así nos hemos pronunciado ante supuestos similares al presente, tales como los resueltos en el ATC 196/1992, de 1 de julio; o en la STC 128/1988, de 27 de junio. En la primera de las resoluciones citadas afirmamos que "la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el Tribunal sentenciador. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico)... por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral" (FJ 1). Y ya en la citada STC 128/1988, FJ 3, llegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que "no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones. No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido." Sentado lo anterior, de la lectura de las Sentencias impugnadas, y del acta del juicio oral, puede constatarse, de una parte, que -como destaca el Tribunal Supremo en el fundamento jurídico primero de la Sentencia de casación- las cintas originales y las trascripciones, debidamente cotejadas por el Secretario judicial (según afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial, remitiéndose al folio 285 de las actuaciones), se encontraban a disposición de las partes, habiendo podido contrastar el cotejo, solicitar la audición o cuantas diligencias hubiera tenido por conveniente. De otra parte, que la defensa de la recurrente no sólo renunció a la audición de las cintas, sino que -como pone de relieve el Ministerio Fiscal- expresamente se opuso a la misma. Por ello, habiendo tenido oportunidad de someter a contradicción el contenido de tales transcripciones, y no oponiendo reproche alguno a la correspondencia de las mismas con las cintas originales, podemos concluir que no ha existido indefensión ni se ha producido vulneración alguna del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).

Esta defensa no reclamó copia como sí hizo otra defensa de las trascripciones y grabaciones. Por otra parte tampoco había propuesto esa prueba, como se ha resaltado antes. Lo hizo en el juicio oral y limitada en exclusiva a algunas concretas escuchas que no son las inculpatorias, sino otras a las que quiere atribuir potencialidad exculpatoria.

No hay ningún motivo para dudar de que el Tribunal examinó las transcripciones y estuvo en condiciones de contrastarlas con las grabaciones. Nadie denunció en concreto manipulación o tergiversación en la transcripción. Es más, esta defensa estuvo en condiciones de contrastarlas y se limitó a reclamar la audición de unos pocos diálogos en los que quería ver indicios de descargo atendiendo a su cronología: (conversaciones reseñadas a los folios 87 y 88; teléfono NUM004; día 1 de julio de 2011, horas, 16.48, 17.09, 17.29, 20.34, y 21.01). Según el hecho probado un momento cercano a alguno de esas horas estaría vigilando junto al puerto (20.45). Esas conversaciones, sin embargo, no desmienten lo que se da como probado. Son compatibles con ello. Por lo demás, ahí están las transcripciones y nada hace pensar que no hayan sido tenidas en cuenta.

Desde luego la petición anudada a la queja por falta de audición de esos concretos diálogos que se utilizan como prueba de descargo no podría ser la absolución sino la repetición del juicio para que se practicase esa prueba.

Solo ya en el escrito final previsto en el art. 882 LECrim se aduce que no era su voz (lo que fue replicado antes por la Sala) y que no eran literales las transcripciones. Nada de eso insinuó en el momento en que reclamaba la audición de solo unas pocas conversaciones en el juicio.

El motivo decae.