Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero
de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).
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SÉPTIMO.- Tiene declarado la Sala, entre
otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013), con
cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013), que el mandato
del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él
previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o
irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:
«En los demás casos la
jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo,
470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad creadora de
los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de
la "lex privata" - artículo 1091 deI Código Civil : "pacta
suntservanda" rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido
prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso,
parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.
»La sentencia 585/2006, de 14 de
junio, recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula
penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial
o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del
Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo
con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en
parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se
estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido
artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar
equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar
que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del
producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre, 211/2009, de
26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo, entre otras-
»Esta doctrina ha sido recogida
también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. no 2274/2012, y 21 de
abril de 2014, rec. n° 1228/2012.»
Concretamente para las cláusulas
penales denominadas «moratorias», dijimos en la sentencia 196/2015, de 17 de
abril (rec. 1151/2013):
«La jurisprudencia sobre la
procedencia del ejercicio de la facultad moderadora de una cláusula penal es
clara y reiterada. Pudo haber sido revisada con ocasión del recurso resuelto
por la Sentencia 999/2011, de 17 de enero de 2012, y sin embargo se confirmó.
De acuerdo con esta jurisprudencia, reseñada por la citada sentencia 999/2011,
de 17 de enero de 2012, no cabe 'moderar la cláusula penal cuando está
expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento
deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre,
que reproduce la 384/2009, de 1 de junio, y las que en ella se citan, que la
previsión contenida en el artículo 1154 descarta el uso de la potestad judicial
moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso
hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la
pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes".
»De este modo, como indica la
sentencia 839/2009, de 29 de diciembre, el art. 1154 "sólo autoriza tal
moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o
irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica
directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al
establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones
establecidas por razón de morosidad". Esto es, "la jurisprudencia de
esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento
parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento
parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la
pena (Sentencia 486/2011, de 12 de julio, con cita de otras sentencias
anteriores)"».
»Y, en efecto, la sentencia del
Pleno 999/2011, de 17 de enero de 2012 (Rec. 424/2007), tras exponer que, en
materia de moderación judicial de las penas convencionales, la norma del
artículo 1154 CC mantiene para nuestro Derecho un régimen claramente diferente,
mucho más estricto, al que se ha impuesto en el Derecho comparado, concluyó,
bajo el título «La imposibilidad de moderar las penas moratorias», que:
«En definitiva, como, con cita de
otras muchas, afirma, de modo contundente, la sentencia 1293/2007, de 5 de
diciembre, "el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo
(...) para el caso de incumplimiento parcial o irregular, por lo que no es
aplicable cuando se da un incumplimiento total (...) o cuando se trata de un retraso
en el supuesto de cláusula penal moratoria (...)". En el mismo sentido, la
61/2009, de 19 de febrero, según la que "la doctrina jurisprudencial es
constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser
el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento
parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata (...)"».
OCTAVO.- La sentencia 530/2016, de 13 de
septiembre, transcribe y aplica la citada doctrina, si bien se hace eco de la
«propuesta para la modernización del derecho de obligaciones y contratos»,
elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de
Codificación y que publicó el Ministerio de Justicia en el año 2009. En su
artículo 1.150 dispone:
«El Juez modificará equitativamente
las penas convencionales manifiestamente excesivas y las indemnizaciones
convenidas notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente
sufrido».
No obstante, añade la citada
sentencia, que «mientras el legislador no tenga por conveniente modificar el
vigente artículo 1.154 CC en un sentido semejante, como preconiza también la
generalidad de la doctrina científica, esta Sala debe mantener la
jurisprudencia reseñada»
NOVENO.- Aplicando la doctrina
jurisprudencial que acabamos de recoger a los hechos que constan como probados,
y desde el escrupuloso respeto a los mismos, la calificación jurídica de esta
Sala disiente de la que hace la sentencia recurrida:
(i) Es cierto que la fecha pactada
como plazo para el ejercicio del derecho de opción de compra, y por razones no
esclarecidas, no fue respetada por ambas partes, sometiéndola a novación
modificativa mediante prórrogas pactadas. De ahí que la parte actora no
pretenda que se declare extinguido el contrato el 15 de mayo de 2002.
(ii) Pero también es cierto que la
última prórroga finalizó el 15 de mayo de 2006, por lo que esa es la fecha en
que finalizaba el plazo para ejercer el derecho de opción de compra. Alcanzada
esa fecha el optante venía compelido a ejercitar el derecho de opción en los
términos convenidos en la estipulación Segunda 2.4 del contrato.
(iii) Tal derecho no lo ejercitó la
demandada, como de modo contundente declara la sentencia recurrida, y no
desalojó el local; con lo que se dio el incumplimiento «total» de la obligación
en tiempo y forma a la que se anuda la cláusula penal prevista en el 2.5, ya
transcrita.
(iv) Puede que ambas partes fuesen
renuentes a la celebración del contrato definitivo y, de ahí, que prorrogasen
sucesivamente el plazo para el ejercicio de opción de compra, por razones no
aclaradas.
Pero lo cierto es que el 15 de mayo
de 2016, «estando vigente tal derecho » (2.4), la demandada no ejercitó el
derecho de opción de compra; y, al no reintegrar la posesión del local, tal
incumplimiento es total y no «a modo de incumplimiento defectuoso».
(vi) La sentencia 530/2016, de 13 de
septiembre, tras respetar la doctrina de la Sala respecto a la moderación de la
cláusula penal, lleva a cabo dos consideraciones complementarias: «una, desde
la perspectiva ex ante propia del juicio de validez de las cláusulas penales; y
otra, desde la perspectiva ex post que atiende a las consecuencias dañosas
efectivamente causadas al acreedor por el incumplimiento contemplado en la
cláusula penal de que se trate, en relación con las razonablemente previsibles
al tiempo de contratar.»
(vii) En el caso de autos es esta
segunda consideración la que parece contemplar la sentencia recurrida.
La sentencia de la Sala que venimos
citando afirma que:
«Hemos dicho que, para justificar la
aplicación del artículo 1154 CC, no basta el hecho de que, producido
precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la
cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y
perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando
la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante,
proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta
sunt servanda.
Sin embargo, sí parece compatible
con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse
judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella
diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por
un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado
dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad
cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la
cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que
causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar,
en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan
incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que
«la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el
deudor.
»Naturalmente, la carga de alegar y
de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser
extraordinariamente mas elevada que la del daño efectivamente causado al
acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación
judicial de la pena (art. 217.3 LEC). Sin prueba bastante al menos para fundar
una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la
«disponibilidad y facilitad probatoria» (art. 217.7 LEC) a fin de imponer o
trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño
efectivamente sufrido.»
(viii) Esa prueba, de que lo pactado
ha resultado ser extraordinariamente más elevado que el daño efectivamente
causado, no ha existido, y era carga de la parte demandada.
Por todo lo expuesto procede la
estimación del recurso de casación, y a consecuencia de ello desestimar
íntegramente el recurso de apelación interpuesto en su día por la parte demandada,
confirmando la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia.
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