Sentencia del
Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2017 (D. Manuel Marchena Gómez).
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PRIMERO.- La sentencia núm. 280/2016, fechada
el día 29 de abril de 2016, dictada por la Sección 23 de la Audiencia
Provincial de Madrid, condenó al acusado Darío como autor de dos delitos contra
la hacienda pública, previstos en el art. 305 del CP vigente en la fecha de los
hechos, a la pena de 3 años de prisión por cada uno de ellos. Además se
impusieron al acusado una pena de multa de 9.061.972,08 euros por el delito
contra la hacienda pública respecto del IRPF del ejercicio 2005 y otra pena de
multa de 2.307.244,24 por el delito contra la hacienda pública respecto del
IRPF del ejercicio 2006. Fue asimismo condenado a la pérdida de la posibilidad
de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los
beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de
5 años por cada delito, con la pena accesoria de inhabilitación para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Frente a esta resolución se
interpone recurso de casación por la representación legal del acusado. Se
formalizan cuatro motivos que van a ser objeto de tratamiento sistemático
individualizado.
SEGUNDO.- El primero de los motivos se
formaliza al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, por
vulneración de derechos fundamentales, infracción de los derechos a la tutela
judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las
garantías con interdicción de la arbitrariedad (art. 24.2 CE). La sentencia
recurrida -se razona- declara probados determinados datos fácticos que utiliza
para integrar la calificación de los hechos como delictivos, habiendo valorado
como prueba de cargo una prueba ilícitamente obtenida. Esa valoración de prueba
ilícita es contraria al contenido material del derecho a la presunción de
inocencia, según proclama reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda.
Rechaza también la defensa la
invocación que hace la sentencia recurrida del principio de no indagación,
pues en toda clase de procesos las pruebas de origen ilícito han de ser
descartadas, de modo que no pueden las autoridades fiscales españolas, ni la
Abogacía del Estado, ni el Ministerio Fiscal ni, por supuesto, el Tribunal de
enjuiciamiento, receptar documentación e información obtenida ilícitamente,
aunque el lugar de origen de la prueba ilícita sea un Estado extranjero.
Insiste la defensa -con un
razonamiento expuesto en términos expresivos de una depurada técnica
casacional- que la información sustraída por Belarmino fue intervenida por las
autoridades francesas con ocasión de un registro judicial practicado en el
domicilio de aquél con fecha 24 de mayo de 2010. Esa documentación fue después
remitida a la AEAT, como autoridad fiscal española, mediante un DVD que fue
creado a partir de los archivos informáticos aprehendidos en poder de Belarmino,
en los que se contenían las fichas de aquellos clientes que tenían un domicilio
fiscal en España. Sin embargo, "... no se facilitó una copia íntegra de
los archivos informáticos originales que se hallaron en los ordenadores del Sr.
Belarmino, que a su vez no eran los originales del Banco (...) sino que la
información contenida en los equipos informáticos fue extractada y tratada
informáticamente por las autoridades fiscales francesas antes de ser remitida a
las españolas ". De ahí que -se concluye- la denominada ficha BUP no
constituía documentación oficial del HSBC. Era el resultado de una manipulación
informática de las autoridades francesas que, tal y como declaró el Tribunal
Penal Federal de Suiza, presentaba distintos indicios que permitían acreditar
que las copias remitidas por las autoridades francesas no se correspondían con
las originales encontradas el 20 de enero de 2009 en el domicilio del Sr.
Belarmino en Francia.
Ninguno de los mecanismos de
validación de la prueba que ha sido ponderado por el Tribunal de instancia
tiene cabida en nuestro sistema constitucional. Ni la doctrina de la
ponderación de intereses, ni el principio de no injerencia, pueden sanar de
raíz la ilegal intromisión en los derechos fundamentales sufrida por quien ha
sido sometido a un proceso penal en virtud de documentos sustraídos. Tampoco el
principio de la doble incriminación - determinante del alcance de la resolución
dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Nacional con fecha 8 de mayo de
2013, en el procedimiento de extradición seguido en España contra Belarmino -
debería haber sido invocado para transformar la nulidad de una prueba en
documentación válida a efectos probatorios. La doble incriminación -se arguye-
no es presupuesto de aplicación del art. 11 de la LOPJ.
La información económica -aduce la
defensa- forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a
la intimidad. Además de los datos personales que se contendrían en las
denominadas fichas BUP, la identidad de los titulares de cuentas corrientes
bancarias y sus posiciones económicas son datos reservados, no son accesibles a
terceros, al público en general, no es una información pública. Y por ello son
objeto de protección jurídica frente a posibles injerencias o intromisiones
ilegítimas. No, por supuesto, frente a intromisiones acordadas por la autoridad
competente de acuerdo con la Ley. Es evidente que el secreto bancario es
también oponible a particulares y éstos no tienen acceso público a la
información sobre titularidad de cuentas bancarias, saldos y otros datos
bancarios. Por ello, el acceso indebido, fuera de los supuestos y con las
cautelas especiales impuestas por la ley, es siempre un acceso ilegítimo.
Para la defensa, "... que el
Sr. Belarmino ha realizado una intromisión ilegítima no puede dudarse. No tenía
autorización, ni siquiera por su profesión, para acceder y proceder a la
recopilación y ulterior difusión de datos relativos a la intimidad económica de
los clientes; se prevalió de sus conocimientos informáticos para burlar las
barreras de protección de intimidad de los clientes. Esta intimidad existe,
aunque su titular pueda ampararse en el secreto bancario para buscar opacidad.
La inexistencia de resolución judicial previa que pondere el conflicto, ni
siquiera la existencia de un decisión de autoridad o poder público autorizado
por la Ley, determina que el acceso realizado por el Sr. Belarmino es un acceso
ilegítimo y no autorizado a los datos de clientes de la entidad bancaria,
siendo ilícita su recopilación y ulterior tratamiento con fines de difusión, lo
que basta para considerar obtenida la prueba ilícitamente, con independencia de
que la obtención constituya o no una acción criminal tipificada en
España".
La impugnación se enriquece con la
cita de la sentencia del Tribunal de Casación francés de 31 de enero de 2012,
que ratificó la resolución dictada por la Corte de Apelación de París con fecha
8 de febrero de 2011 y que declaró, en un supuesto originado también por los
datos sustraídos por Belarmino, la ilegitimidad de la prueba contenida en
documentos que habían sido objeto de un robo. Se reconoce, sin embargo, la más
reciente sentencia de la Corte de Casación francesa de 27 de noviembre de 2013,
que admitió el debate contradictorio sobre esos datos y a la que la defensa
atribuye la aplicación de una controvertida norma procesal -Ley 257,5 de
noviembre de 2013- que ha suscitado dudas de constitucionalidad.
En fin, no puede oponerse el
principio de no indagación cuando, precisamente el Estado donde se ha obtenido
la prueba la considera ilegítima y producto de la comisión de un delito.
El motivo no puede ser estimado.
TERCERO.- Las alegaciones que dan vida al
primero de los motivos ponen de manifiesto la objetiva complejidad del problema
suscitado. Una complejidad que se deriva del significado mismo de la prueba
ilícita y de los radicales efectos que su declaración lleva asociada. La
determinación del alcance del art. 11 de la LOPJ ha sido objeto de numerosas
aportaciones dogmáticas y de una jurisprudencia constitucional que ha
evolucionado sensiblemente desde los primeros precedentes sobre la materia
(cfr. SSTC 9/1984, 30 de enero, 114/1984, 29 de noviembre y 60/1988, 8 de abril),
hasta la formulación del principio de la conexión de antijuridicidad (STC
81/1998, 2 de abril; 121/1998, 15 de junio y 49/1999, 5 de abril).
Que la prueba obtenida con
vulneración de un derecho fundamental ha de ser excluida de la apreciación
probatoria forma parte de las garantías del sistema constitucional. Más allá de
su proclamación expresa en un enunciado normativo, su vigencia es nota
definitoria del derecho a un proceso con todas las garantías. La exclusión de
prueba ilícita del material valorable por el órgano decisorio forma parte del
patrimonio jurídico de los sistemas democráticos. Y es que como proclamara esta
Sala mediante un brocardo de obligada cita cuando se aborda esta materia, la
verdad real no puede obtenerse a cualquier precio (cfr. ATS 18 de junio de
1992 -rec. 610/1990 -). La necesidad de hacer eficaz esa regla de exclusión
viene impuesta incluso por una exigencia ética ligada a la fuente legitimante
de la función jurisdiccional. La incorporación de un acto lesivo de los derechos
fundamentales al conjunto probatorio que ha de ser apreciado por el órgano
sentenciador acarrea el riesgo de lo que la STS 195/2014, 3 de marzo, ha
denominado una metástasis procesal. De ahí la importancia de que con
anterioridad al proceso valorativo se proceda a un verdadero saneamiento del
proceso, excluyendo aquellos elementos de prueba con virtualidad contaminante.
La defensa centra sus esfuerzos
argumentales en demostrar que la presente causa tiene su origen en un acto
ilícito, a saber, el apoderamiento de unos archivos en los que se contiene una
ingente información bancaria sobre titulares de fondos gestionados por la
entidad suiza HSBC. Su insistencia en derivar de ese hecho inicial una eficacia
contaminante que invalidaría la principal prueba ponderada por la Sección 23 de
la Audiencia Provincial de Madrid, es perfectamente explicable. La
consideración del acto de apoderamiento de los ficheros informáticos de los que
dispuso Belarmino como un acto ejecutado con vulneración del derecho a la
intimidad de esos titulares lleva al recurrente a reivindicar un radical efecto
contaminante sobre el resto de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo.
Sin embargo, la Sala no obtiene la
misma conclusión que suscribe la defensa.
1.- El hecho probado da cuenta de
que las autoridades fiscales francesas, a petición de la Agencia Española de
Administración Tributaria (AEAT), hicieron entrega mediante un encuentro
personal entre el Agregado Fiscal de la Embajada de la República Francesa en
España y la autoridad financiera española, de un CD en el que se contenía una
gran cantidad de archivos referidos a personas y entidades que disponían de
fondos, activos y valores, en la entidad bancaria HSBC Private Bank, con
sede en Ginebra. Esos archivos aparecían estructurados en tres listados
nominativos. El primero de ellos contenía información sobre personas físicas
que eran identificadas por su nombre, fecha de nacimiento, profesión y
nacionalidad. El segundo identificaba a personas jurídicas por su nombre,
nacionalidad y tipo de sociedad, la mayoría de ellas constituidas en paraísos
fiscales. El tercer listado integraba ambos tipos de personas y contenía,
además de datos personales, el patrimonio constatado en diciembre de 2005 y en
el mismo mes del año siguiente.
Entre esas personas se hallaba el
acusado, Darío, con domicilio fiscal en Alcobendas (Madrid) y Santa Brígida
(Gran Canaria). Hasta el año 2000 había ejercido su profesión de ingeniero
industrial, pasando con posterioridad a la situación de jubilación. El acusado
había presentado la declaración del impuesto sobre la renta de las personas
físicas correspondiente al año 2005 conjuntamente con su esposa -contra la que
no se dirige el procedimiento- declarando unos ingresos de 15.054,89 euros, con
una cantidad a ingresar a la Hacienda Pública de 722,28 euros. En el año 2.006
declaró unos ingresos en tributación individual de 41.297,54 euros y abonó en
concepto de IRPF la cantidad de 3.460,20 euros a plazos. Ambas cantidades
fueron ingresadas en el Tesoro a plazos.
Darío -que nunca utilizaba tarjetas
de crédito- disponía de 6 cuentas en HSBC y como tal era titular de diversos
activos: bonos, obligaciones convertibles, depósitos fiduciarios, fondos en
acciones, activos líquidos, fondos de inversiones, acciones preferentes, valores
y productos estructurados. El importe económico de tales activos se expresaba
en las siguientes cantidades: a) saldo a 31 diciembre 2.005: 5.802.137,96
dólares USA (4.918.316,49 euros); b) saldo a 31 diciembre 2.006: 6.950.482,05
dólares USA (5.277.511,05 euros).
El acusado nunca declaró a la
Hacienda española esas cantidades, ni la posesión de esas cuentas con sus
respectivos fondos y activos. Nunca pagó impuestos por ellas. Tampoco tributó
en Suiza.
En el curso de la investigación
activada por la inspección tributaria española fue citado de comparecencia
hasta en 11 ocasiones, sin asistir personalmente a ninguna. Siempre lo hizo por
medio de su representante. En la comparecencia de 16 de septiembre de 2001 le
fueron requeridos los documentos acreditativos del origen y destino de los
movimientos de las cuentas de HSBC, la documentación contractual de esos
depósitos y los extractos desde el año 2004. Darío no facilitó en ningún caso
información alguna relacionada con el objeto de la inspección.
Esta secuencia fáctica, sin embargo,
no puede ser traducida jurídicamente prescindiendo de la referencia que
proporciona el momento inmediatamente anterior a la entrega de esos archivos
informáticos, de tan decisiva influencia en el plano probatorio. En efecto, según
se desprende de la sentencia de instancia y de la documentación obrante en la
causa, la denominada Lista Belarmino fue puesta a disposición de las
autoridades fiscales españolas al haber sido aprehendida en el registro
practicado en el domicilio de Belarmino, llevado a cabo a instancias de la
Fiscalía de Niza, a raíz de una solicitud de cooperación internacional cursada
por las autoridades suizas, que acusaban a aquél de un delito contra el secreto
bancario. Belarmino prestaba sus servicios como informático en la sucursal
suiza de HSBC y con violación del deber de sigilo que le incumbía aprovechó el
acceso a esos documentos para, mediante el oportuno cruce de datos, dibujar el
perfil de contribuyentes -entre ellos el acusado- que habían ocultado sus ganancias
al fisco.
2.- La jurisprudencia de esta Sala
no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión relativa al valor
probatorio de documentos bancarios y ficheros contables cuando, pese a existir
constancia de que fueron sustraídos de forma ilegítima por un tercero, han sido
determinantes en la apreciación probatoria. Este silencio, sin embargo,
contrasta con la existencia de otros pronunciamientos de las máximas instancias
judiciales de otros países que sí han abordado directamente el problema. Casi
todas ellas, con unos u otros matices, coinciden en descartar el efecto
contaminante subrayando la legalidad de la fuente próxima de prueba -la entrega
por las autoridades francesas- y rechazando la indagación remota de cómo los
agentes llegaron a obtener esos documentos.
2.a.- El Tribunal Supremo belga, por
ejemplo, en la sentencia dictada con fecha 22 de mayo de 2015, caso KB Lux, ha
relativizado el alcance de la nulidad probatoria de documentos sustraídos por
un particular, exigiendo una ponderación de cada caso concreto. La solución ha
de ser el resultado de balancear el derecho a un proceso justo y el principio
de buena gobernanza, de suerte que sólo en aquellas ocasiones en las que el
modo de obtención de la prueba se haya apartado de forma inaceptable de las
reglas que definen la actuación de un gobierno respetuoso con la ley será
obligada la exclusión de la prueba. Esta resolución de la Corte de Casación
belga ha neutralizado la tesis defendida en la instancia que rechazó la
ponderación de esos documentos, aunque no tanto por su ilicitud intrínseca -que
también- cuanto por las dudas que ofrecía su autenticidad.
2.b.- El Tribunal Supremo francés se
ha pronunciado, al menos en dos ocasiones, sobre la licitud como fuente
probatoria de la Lista Belarmino. Ambas resoluciones son anotadas en el
motivo formalizado por la defensa. En la primera de ellas negó la licitud de
esos documentos que habían sido ilegítimamente sustraídos. Se trata de la
sentencia de 31 de enero de 2012, recurso núm. 11-13097, dictada por la Sala
Mercantil de la Corte de Casación francesa. En ella se excluye de la valoración
probatoria a efectos recaudatorios la información obtenida a raíz de un delito.
Sin embargo, de forma más reciente,
la Sala de lo Penal de la misma Corte de Casación francesa ha dictado la
sentencia 27 de noviembre de 2013, recurso núm. 13-85042, que en el ámbito que
es propio de la jurisdicción penal ha declarado la utilizabilidad de esos
documentos, en la medida en que su valoración en la instancia estuvo filtrada
por el principio de contradicción en los debates del plenario y porque las
autoridades francesas no intervinieron en los hechos ilícitos que hicieron
luego posible su plena disposición por el tribunal de enjuiciamiento.
Para debilitar el valor interpretativo
de esta última resolución y enfatizar el significado excluyente de la que fue
dictada por la Sala Mercantil, la defensa se hace eco de la controversia
surgida en la dogmática francesa como consecuencia de ese entendimiento
jurisprudencial tan restringido del concepto de prueba ilícita. La realidad de
ese debate es innegable. Podría incluso afirmarse que su intensidad se ha
avivado con la promulgación de la Ley núm. 2013-1117, 6 de diciembre, relativa
a la lucha contra el fraude fiscal y la gran delincuencia económica y
financiera. Y es que ese texto legal, de forma inequívoca, rechaza que el
origen remoto de una prueba puesta a disposición de las autoridades francesas
pueda contaminar su validez probatoria.
2.c.- Tampoco Italia ha excluido la
virtualidad probatoria de la Lista DIRECCION000. La idea de que esa
prueba no es sino la consecuencia de un mecanismo de cooperación judicial
internacional y la falta de datos concretos acerca de los términos de la
sustracción, han llevado a la Corte de Casación italiana a atribuir plena
virtualidad a los documentos ofrecidos por las autoridades francesas a raíz del
registro practicado en el domicilio de Belarmino (cfr. sentencias, ambas de la
Sección Tercera, de 26 de septiembre de 2012 -núm. 38753 - y 17 de abril de
2013 -núm. 29433-).
2.d.- El Tribunal Constitucional
alemán tuvo ocasión de pronunciarse (sentencia 9 de noviembre de 2010) acerca
del recurso formulado por dos ciudadanos que alegaban la ilicitud probatoria
derivada de la compra por los servicios secretos alemanes de un CD con
información confidencial sobre contribuyentes sometidos al fisco alemán, cuyo
contenido fue posteriormente utilizado por la acusación pública para instar la
condena de los defraudadores. La sentencia de que se trata excluyó la ilicitud
probatoria y puso el acento en las pruebas válidamente generadas en el proceso
a raíz de una documentación que sólo opera como un prius para la
incoación del proceso penal propiamente dicho. La exclusión de la prueba
ilícitamente obtenida sólo es imperativa - razona el Tribunal Constitucional
alemán- en aquellos casos en que medie una seria, deliberada o arbitraria
quiebra de las reglas de procedimiento, que haya llevado a un sistemático
olvido de las garantías constitucionales. También es imperativo desechar la
fuente probatoria contaminada cuando haya sido obtenida con violación de núcleo
duro del derecho constitucional a la intimidad. Sin perjuicio de lo anterior,
la resolución destaca la necesidad de no fijar reglas generales. Será cada caso
concreto el que habrá de ser resuelto mediante un razonamiento específico.
Los recurrentes - K.S y M.S
- demandaron a Alemania ante el TEDH. La sentencia 6 de octubre de 2016 rechazó
la demanda y negó cualquier vulneración del Convenio. La orden de entrada y
registro fue una injerencia acordada para la obtención de un fin
constitucionalmente legítimo que, además, resultaba necesaria en una sociedad
democrática. El Tribunal resolvió que el auto de entrada y registro por el que
las autoridades germanas obtuvieron el material informático que permitió el
acceso a los datos tributarios de los recurrentes era ajustado al principio de
proporcionalidad. Su conexión con la tutela de intereses colectivos y el hecho
de que la evasión fiscal suponga un grave delito para los intereses generales
("... the offence in respectof wich the search warrant was issued was
tax evasión, an offence wich affectsState` resources and their capacity to act
in te collective interest") permiten superar el filtro de la
proporcionalidad. La resolución que autorizó la entrada era ajustada a las
normas del procedimiento penal alemán que regulan su práctica. Su adopción, en
fin, no estuvo dirigida a la obtención de pruebas vinculadas a la vulneración
de un derecho fundamental. Las autoridades germanas dieron al material
informático el destino exigido por el proceso penal respecto de las piezas de
convicción.
2.e.- Sin conexión con el tema que
es objeto de debate, pero con una inspiración similar, el Tribunal Supremo
americano ha admitido la validez de las pruebas ofrecidas por agentes
policiales extranjeros que actuaban fuera del territorio estadounidense. Esa
fue la respuesta del caso US vs. Verdugo- Urquídez, 494 US 259, 1990. La
regla de exclusión -completada por el principio de buena fe- no operó frente a
la actuación de la policía mexicana en territorio mexicano.
2.f.- En la jurisdicción española no
faltan resoluciones que, con uno u otro enfoque y sin acceso al recurso de
casación, han rechazado la alegación de ilicitud probatoria. El Abogado del
Estado, en su elogiable escrito de impugnación, da cuenta de una prolija
numeración de sentencias condenatorias que han admitido la licitud de la
obtención de la prueba, dictadas tanto por órganos unipersonales como
colegiados. Es el caso, por ejemplo, de las sentencias 28 de noviembre de 2014,
Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, rollo de apelación 61/2014;
23 de junio de 2015, Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, rollo de
apelación 1288/2014; y 852/2015, de 9 de diciembre, Sección 6ª de la Audiencia
Provincial de Madrid, rollo de apelación 1465/2015.
CUARTO.- La coincidencia interpretativa en
la licitud probatoria de la denominada Lista Belarmino, reconocida como
tal por varios Tribunales Supremos europeos, el Tribunal Constitucional alemán
y el propio TEDH, representa un dato que no puede ser obviado por esta Sala en
el momento de ponderar las alegaciones del recurrente. Pese a todo, somos
conscientes de que cuando se trata de fijar los límites de la licitud
probatoria y de definir las reglas de exclusión, no puede operarse con
soluciones miméticas, pese a que el supuesto de hecho enjuiciado por otras
jurisdicciones presente notas de extraordinaria similitud con el que es ahora
objeto de nuestra atención. Los sistemas procesales europeos, por más que estén
construidos a partir de principios estructurales compartidos, no siempre convergen
en la definición de lo que por ilicitud probatoria deba entenderse. De ahí la
necesidad de atender a las singularidades de cada sistema. Se da la
circunstancia de que, como hemos apuntado supra, la doctrina sobre la
prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales no responde a una
fotografía estática, antes al contrario, ha experimentado una más que
apreciable evolución desde su formulación inicial por la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional español.
Esta doctrina, con enunciado normativo
propio en el art. 11 de la LOPJ ("... no surtirán efectos las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades
fundamentales") aconseja huir de interpretaciones rígidas, sujetas a
reglas estereotipadas que impidan la indispensable adaptación al caso concreto.
Y esa rigidez despliega similar efecto pernicioso, tanto cuando se erige en
injustificada regla de exclusión, como cuando se convierte en una tolerante
fórmula para incorporar al arsenal probatorio lo que debió haber sido excluido.
De ahí la necesidad de moderar el
alcance de la afirmación contenida en algunos de los pasajes de la sentencia
recurrida - modélica en su estructura y motivación- al referirse al valor
preponderante del principio de no indagación.
Es cierto que algunos precedentes de
esta Sala sugieren su vigencia. Así en la STS 456/2013, 9 de junio,
recordábamos que "... la pretensión de que los Tribunales españoles se
conviertan en custodios de la legalidad de actuaciones efectuadas en otro país
la Unión Europea deviene inaceptable. Existe al respecto ya una consolidada
doctrina de esta Sala que en general, y más en concreto, en relación a los
países que integran la Unión Europea, tiene declarado que no procede tal
facultad de ". Y en la STS 1521/2002 de 25 de Septiembre, apuntábamos
que ".... en el marco de la Unión Europea, definido como un espacio de
libertad, seguridad y justicia, en el que la acción común entre los Estados
miembros en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal
es pieza esencial (...), no cabeefectuar controles sobre el valor de los
realizados ante las autoridades judiciales de los diversos países de la Unión,
ni menos de su adecuación a la legislación española cuando aquellos se hayan
efectuado en el marco de una Comisión Rogatoria y por tanto de acuerdo con el
art. 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal".
En la misma línea, la STS 340/2000, 3 de Marzo, precisaba que "... la
incorporación a causa penal tramitada en España de pruebas practicadas en el
extranjero en el marco del Convenio Europeo de Asistencia Judicial (...) no
implica que dichas pruebas deban ser sometidas al tamiz de su conformidad con
las normas españolas"; mientras que la STS 947/2001, 18 de Mayo,
concluía que "....no le corresponde a la autoridad judicial española
verificar la cadena de legalidad por los funcionarios de los países indicados,
y en concreto el cumplimiento por las autoridades holandesas de la legalidad de
aquel país ni menos sometidos al contraste de la legislación española...".
Esa no indagación por las autoridades jurisdiccionales españolas del grado de
cumplimiento en otro Estado de las garantías propias de nuestro sistema, está
también presente en la STS 556/2006, 31 de mayo. En el apartado 2º de su FJ 7º
puede leerse lo siguiente: "...la posible existencia de irregularidades en
la detención y ejecución de la misma en el extranjero no tendría consecuencias
respecto de la validez de las actuaciones policiales y procesales desarrolladas
en España, pues el control de legalidad constitucional y ordinaria que efectúa
este Tribunal ha de referirse a la actuación de las autoridades españolas
dentro del marco del proceso penal, en sentido amplio, seguido en nuestro país.
Y ello no supone la aplicación del principio "male captus bene
detentus", según el cual, cuando la detención está acordada en legal
forma, las irregularidades en la ejecución de la misma no constituyen una
excepción procesal que pueda afectar a la validez del proceso en su conjunto.
Pues, aunque de alguna forma se alegue, no se ha acreditado ninguna infracción
cometida en el apresamiento del recurrente. Y por otra parte, como se ha dicho,
esta regla no exige una excepción cuando la infracción no ha sido cometida por
las autoridades españolas".
Sin embargo, el principio de no
indagación no puede convertirse en la pieza maestra con la que resolver las
dudas de ilicitud cuando los documentos bancarios ofrecidos por las autoridades
policiales de un Estado extranjero han podido obtenerse con vulneración de
algún derecho fundamental. De entrada, porque las citas jurisprudenciales a que
hemos hecho referencia tienen en común el venir referidas a sentencias dictadas
cuando la queja sobre su validez constitucional se produce en el marco de un
acto de cooperación jurídica internacional y lo que se cuestiona es la falta de
semejanza entre los requisitos que en uno y otro sistema disciplinan la
práctica de ese acto probatorio. Es lógico que la validez en el proceso penal
español de actos procesales practicados en el extranjero no se condicione al
grado de similitud entre las reglas formales que, en uno y otro Estado,
singularizan la práctica de esa prueba. Al juez español no le incumbe verificar
un previo proceso de validación de la prueba practicada conforme a normas
procesales extranjeras. Pero la histórica vigencia del principio locus regit
actum, de dimensión conceptual renovada a raíz de la consolidación de un
patrimonio jurídico europeo, no puede convertirse en un trasnochado adagio al
servicio de la indiferencia de los órganos judiciales españoles frente a
flagrantes vulneraciones de derechos fundamentales. Incluso en el plano
semántico la expresión principio de no indagación, si se interpreta
desbordando el ámbito exclusivamente formal que le es propio, resulta
incompatible con algunos de los valores constitucionales comprometidos en el
ejercicio de la función jurisdiccional.
Esta idea tampoco es ajena a la
jurisprudencia de esta Sala. De hecho, en la STS 829/2006, 20 de julio, en una
causa incoada por delito de terrorismo, negábamos validez a la valoración de
una " entrevista policial " de dos agentes españoles a un
preso interno en la base militar de Guantánamo, cuyo testimonio fue recuperado
como indicio probatorio de refuerzo de la declaración prestada por el acusado.
Decíamos entonces que "... la detención de cientos de personas, entre
ellas el recurrente, sin cargos, sin garantías y por tanto sin control y sin
límites, en la base de Guantánamo, custodiados por el ejército de los Estados
Unidos, constituye una situación de imposible explicación y menos justificación
desde la realidad jurídica y política en la que se encuentra enclavada. Bien
pudiera decirse que Guantánamo es un verdadero «limbo» en la Comunidad
Jurídica". La cita de este fragmento sugiere una doble reflexión. De
una parte, se opone de manera frontal a la proclamación del principio de no
indagación como una regla de valor apodíctico en nuestra jurisprudencia. La
Sala indagó y lo hizo para concluir la falta de virtualidad probatoria
de un testimonio de referencia, por más que procedía de agentes de la autoridad
españoles expresamente desplazados a territorio estadounidense para la práctica
de un interrogatorio que fue ajeno a los principios estructurales de
contradicción y defensa y que, por si fuera poco, se practicó en el entorno de
coacción moral que es imaginable en un centro de reclusión concebido en los
términos en los que aquél fue diseñado. De otra parte, la lectura de ese
razonamiento es bien expresiva de la necesidad de no fijar reglas generales que
en su inflexibilidad no tomen en consideración la rica variedad de supuestos
que nos ofrece la práctica. La intensidad de la vulneración de derechos
denunciada admite matices de los que no puede prescindirse en el momento de
fijar el alcance de la regla de exclusión.
En definitiva, el principio de no
indagación no puede interpretarse más allá de sus justos términos. Su
invocación debería operar en el marco exclusivamente formal que afecta a la
práctica de los actos de investigación en uno u otro espacio jurisdiccional. De
tal forma que la flexibilidad admisible en los principios del procedimiento
-adecuados por su propia naturaleza a cada sistema procesal- no se extienda a
la obligada indagación de la vigencia de los principios estructurales del
proceso, sin cuya realidad y constatación la tarea jurisdiccional se aparta
de sus principios legitimadores.
QUINTO.- Tampoco el principio de doble
incriminación resuelve de forma definitiva la controversia acerca de la
licitud probatoria de la información contenida en los archivos de la Lista
Belarmino. El hecho de que el auto núm. 19/2013, 8 de mayo, dictado por la
Sección Segunda de la Audiencia Nacional en el procedimiento de extradición
núm. 26/2012, denegara la entrega de Belarmino a las autoridades suizas, al
estimar que en España no es delito la vulneración del secreto bancario, no
autoriza una santificación de la prueba cuya licitud viene siendo
cuestionada. El objeto de un procedimiento de extradición, ya se conceda, ya se
deniega la reclamación, no es determinante en el debate sobre la licitud
probatoria de archivos especialmente sensibles. El concepto de ilicitud
probatoria no exige como presupuesto la comisión de un hecho ilícito. El art.
11 de la LOPJ vincula ese efecto, no a la autoría de un delito, sino a la
obtención de las pruebas mediante un acto vulnerador de los derechos o
libertades fundamentales que, por definición, puede ser o no constitutivo de
delito. En consecuencia, la conclusión acerca de la validez de la información proporcionada
por la Lista Belarmino -aun reconociendo la solidez de los argumentos
ofrecidos por la Abogacía del Estado en su escrito de impugnación- no tiene por
qué apoyarse en la línea de razonamiento que proporciona la resolución de la
Audiencia Nacional que denegó la extradición al entender que los hechos
imputados a Belarmino no eran subsumibles en un precepto del Código Penal
vigente.
SEXTO.- La Sala estima que más allá de
algunas precisiones que se limitan a matizar el rico y exhaustivo cuadro argumental
expuesto por la Sección 23 de la Audiencia de Madrid, la validez de la prueba
proporcionada por las autoridades francesas al fisco español puede sostenerse a
partir del concepto mismo de prueba ilícita proclamado por nuestro sistema.
El poder del Estado para la
persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos. El
ejercicio de la función jurisdiccional sólo se ajusta al modelo constitucional
cuando se asienta sobre los principios que definen el derecho a un proceso con
todas las garantías. Estos principios, a los que no falta una verdadera
dimensión ética, actúan como una fuente de limitación de la actividad estatal.
La vulneración de derechos del acusado, ya sea mediante un acto de carácter
delictivo, ya mediante la vulneración de sus derechos y libertades
fundamentales, abre una grieta en la estructura misma del proceso penal. Sus
efectos contaminantes alcanzan a otros actos procesales conectados a la
antijuridicidad originaria y que pueden resultar afectados en su aparente validez.
En definitiva, está fuera de
discusión la necesidad de excluir el valor probatorio de aquellas diligencias
que vulneren el mandato prohibitivo del art. 11 de la LOPJ. Pero más allá del
fecundo debate dogmático acerca de lo que se ha llamado la eficacia horizontal
de los derechos fundamentales, es evidente que la acción vulneradora del agente
de la autoridad que personifica el interés del Estado en el castigo de las
infracciones criminales nunca puede ser artificialmente equiparada a la acción
del particular que, sin vinculación alguna con el ejercicio del ius
puniendi, se hace con documentos que más tarde se convierten en fuentes de
prueba que llegan a resultar, por una u otra circunstancia, determinantes para
la formulación del juicio de autoría. El particular que por propia iniciativa
desborda el marco jurídico que define la legitimidad del acceso a datos
bancarios, ya actúe con el propósito de lograr un provecho económico, ya con el
de fomentar el debate sobre los límites del secreto bancario, no lo hace en
nombre del Estado. No rebasa el cuadro de garantías que define los límites
constitucionales al acopio estatal de fuentes de pruebas incriminatorias. Nada
tiene que ver esa actuación con la de un agente al servicio del Estado. Lo que
proscribe el art. 11 de la LOPJ no es otra cosa que la obtención de pruebas
(" no surtirán efecto las pruebas obtenidas..."). Es el
desarrollo de la actividad probatoria en el marco de un proceso penal -
entendido éste en su acepción más flexible- lo que queda afectado por la regla
de exclusión cuando se erosiona el contenido material de derechos o libertades
fundamentales.
La necesidad de un tratamiento
singularizado de la prueba obtenida por un particular cometiendo un delito o
vulnerando derechos fundamentales no es, desde luego, una originalidad sugerida
por la Sala. En el ámbito del derecho comparado, por ejemplo, el Tribunal
Supremo americano, en acusado contraste con los orígenes históricos de la regla
de exclusión, ha admitido las pruebas obtenidas por particulares (Burdeau
vs. McDowel, 256, US, 465,1921), ampliando de forma considerable el ámbito
de las excepciones valorables.
De manera expresa el proyecto de
Código Procesal Penal de 2013 matizaba el alcance de la regla de exclusión
cuando la violación del derecho fundamental tuviese su origen en la actuación
exclusiva de un particular que hubiese actuado sin voluntad de obtener pruebas (art.
13 CPP). Y el anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de
2011 admitía la validez de las pruebas derivadas o reflejas "... si no
guardan una conexión jurídica relevante con la infracción originaria"
(art. 129).
Pues bien, la Sala entiende que la
posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular
con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la
voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal
que así lo proclame. Su valoración es perfectamente posible a la vista de la
propia literalidad del vigente enunciado del art. 11 de la LOPJ y, sobre todo,
en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización
jurisprudencial, la regla de exclusión sólo adquiere sentido como elemento de
prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito. Esta
idea late en cuantas doctrinas han sido formuladas en las últimas décadas con
el fin de restringir el automatismo de la regla de exclusión. Ya sea acudiendo
a las excepciones de buena fe, de la fuente independiente o de la conexión
atenuada, de lo que se trata es de huir de un entendimiento que, por su
rigidez, aparte la regla de exclusión de su verdadero fundamento. La
prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos
fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los
excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de
cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado
con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que
cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo
utilizables en un proceso penal ulterior. Piénsese, por ejemplo, en el
narcotraficante integrado en una organización criminal que por desavenencias
con sus compinches y para ofrecérselo al grupo rival decide hacerse con un
fichero cifrado en el que se contienen todos los datos personales -incluida la
información bancaria- de los integrantes del cártel; o en quien descubre un
cadáver con signos de violencia en el domicilio cuya inviolabilidad acaba de
quebrantar para apoderarse de objetos de valor. Carecería de sentido resolver
las dudas acerca de la validez de esa información obtenida por un particular
obligando a los agentes de policía a operar con una irreflexiva regla de
exclusión que antepusiera la protección de los datos personales de los
narcotraficantes o la intimidad domiciliaria del asesino frente a la
investigación de un grave delito contra la vida o la salud pública.
La jurisprudencia de esta Sala
ofrece precedentes que no siempre actúan en la misma dirección. Son
abrumadoramente mayoritarias, desde luego, las decisiones que optan por la
exclusión de la prueba obtenida por un particular con vulneración de derechos
fundamentales (cfr. por todas, SSTS 239/2014, 1 de abril; 569/2013, 26 de junio;
1066/2009, 4 de noviembre, entre las más recientes).
Pero no faltan supuestos en los que
la ausencia de toda finalidad de preconstitución probatoria por parte del
particular que proporciona las pruebas, lleva a la Sala a admitir la validez de
la prueba cuestionada. Es el caso, por ejemplo, de la STS 793/2013, 28 de
octubre, en la que la Sala no hizo valer la regla de exclusión porque
"...no pueden solucionarse con arreglo a las mismas pautas valorativas
los casos en los que esa grabación se ofrece por los agentes de policía que han
asumido la investigación de un hecho delictivo y aquellos en que son los
particulares quienes obtienen la grabación. Y tratándose de particulares,
aconsejan un tratamiento jurídico distinto las imágenes que hayan podido
grabarse mediante cámara oculta por un periodista para respaldar un programa
televisivo, por una víctima para obtener pruebas con las que adverar una
denuncia o por una entidad bancaria como medida disuasoria frente a robos
violentos. Tampoco puede dispensarse un tratamiento unitario al caso de una
grabación que se realice con simultaneidad al momento en el que se está
ejecutando el delito, frente a aquellos otros en los que se busca información
sobre acciones delictivas ya cometidas o planeadas para el futuro".
Aunque con matices, esta idea está también presente en el desenlace de la STS
45/2014, 7 de febrero, en la que unas grabaciones subrepticias fueron
determinantes de la acusación por cohecho formulada contra uno de los
interlocutores.
SÉPTIMO.- El razonamiento que da vida al
fundamento jurídico precedente no busca formular una regla con pretensión de
validez general. Tampoco aspira a proclamar un principio dirigido a la
incondicional aceptación de las fuentes de prueba ofrecidas por un particular y
que luego son utilizadas en un proceso penal. La regla prohibitiva no excluye
entre sus destinatarios, siempre y en todo caso, al particular que despliega
una actividad recopiladora de fuentes de prueba que van a ser utilizadas con
posterioridad en un proceso penal. También el ciudadano que busca acopiar datos
probatorios para su incorporación a una causa penal tiene que percibir el
mensaje de que no podrá valerse de aquello que ha obtenido mediante la
consciente y deliberada infracción de derechos fundamentales de un tercero. Lo
que allí se apunta sólo adquiere sentido si se interpreta como una llamada a la
necesidad de ponderar las circunstancias de cada caso concreto. La vulneración
de la intimidad de las personas -si éste es el derecho afectado por el
particular- no puede provocar como obligada reacción, en todo caso, la
declaración de ilicitud. Entre el núcleo duro de la intimidad y otros
contenidos del círculo de exclusión que cada persona dibuja frente a los
poderes públicos y frente a los demás ciudadanos, existen diferencias que no
pueden ser orilladas en el momento de la decisión acerca de la validez
probatoria. No pueden recibir el mismo tratamiento, por ejemplo, la
interceptación de las comunicaciones telemáticas llevada a cabo por un
particular y el acceso a unos documentos visibles en un escritorio. Tampoco
pueden ser valorados con artificial simetría unos documentos obtenidos por un
particular mediante la entrada subrepticia en el domicilio de otro y la
información obtenida de forma casual por un error en la identificación del
destinatario. Por la misma razón, tampoco pueden asimilarse en el plano
valorativo los contenidos de un DVD en el que se reflejan actos de explícito
contenido sexual y los datos referidos, pongamos por caso, a la información
contable de una empresa. En definitiva, no pueden recibir el mismo tratamiento,
una vez han sido debidamente contextualizadas, las lesiones periféricas frente
a aquellas otras que alcanzan al núcleo mismo del contenido material de un
derecho fundamental.
Decisivos resultan, por tanto, el
alcance y la intensidad de la afectación del derecho fundamental menoscabado.
Pero también lo es atender al significado de esa actividad del particular que,
a raíz de su actuación, hace aflorar unos documentos o un archivo informático
de singular valor probatorio. Sólo así la decisión sobre la regla de exclusión
no correrá el riesgo de apartarse de su genuino fundamento. Quien busca hacerse
con documentos para obtener un rédito económico o quien persigue denunciar la
injusticia del sistema financiero, no está, desde luego, convirtiéndose en un
agente estatal sumado espontáneamente al ejercicio del ius puniendi. Las
reglas de exclusión probatoria se distancian de su verdadero sentido cuando no
tienen relación con la finalidad que está en el origen mismo de su formulación.
De lo que se trata es de limitar el afán del Estado en la persecución de los
ilícitos penales, de apartar a los agentes de la autoridad de la tentación de
valerse de medios de prueba que, por su alto grado de injerencia en el círculo
de los derechos fundamentales, están sometidos a unas garantías
constitucionales concebidas para la salvaguardia de aquéllos. Se ha dicho con
acierto que la proscripción de la prueba ilícita se explica por el efecto
disuasorio que para el aparato oficial del Estado representa tener plena
conciencia de que nunca podrá valerse de pruebas obtenidas con vulneración de
las reglas constitucionales en juego.
Fuera de ese espacio valorativo, la
decisión sobre la exclusión probatoria adquiere una dimensión especial si quien
ha hecho posible que las pruebas controvertidas afloren, nunca actuó en el
marco de una actividad de respaldo a los órganos del Estado llamados a la
persecución del delito. Este dato resulta decisivo. No se trata tanto de
indagar la motivación de quien se adentra más allá de lo tolerable en el ámbito
reservado al libre ejercicio de los derechos fundamentales de otro. De hecho,
esa motivación puede fluctuar en función del desarrollo de los acontecimientos.
Quien se hace con una documentación bancaria con el objetivo inicial de
difundirla y provocar así unos titulares mediáticos de gran impacto, puede
cambiar de opinión y poner esos contenidos a disposición de las autoridades
fiscales. Lo determinante es que nunca, de forma directa o indirecta, haya
actuado como una pieza camuflada del Estado al servicio de la investigación
penal. La prohibición de valorar esos documentos en un proceso penal se
apoyaría en las mismas razones que ya hemos señalado para la prueba ilícita
obtenida por agentes de policía. Y es que, en este caso, los funcionarios del
Estado que investigan el delito han de estar convencidos de que tampoco su
trabajo podrá ser valorado si las pruebas obtenidas lo han sido mediante el
subterfugio de la utilización de un activo particular que, sabiéndolo o no,
actúa a su servicio.
OCTAVO.- Conforme a lo ya razonado, la
valoración del criterio proclamado por la Audiencia Provincial de Madrid que,
con apoyos argumentales entrecruzados y complementarios entre sí ha admitido la
validez probatoria de la Lista Belarmino, exige ponderar las circunstancias que
llevaron a Belarmino al apoderamiento de los datos personales custodiados en la
entidad bancaria para la que prestaba sus servicios como informático.
Según puede leerse en el antecedente
3º del auto núm. 19/2003, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia
Nacional, en el procedimiento de extradición núm. 26/2012, "... la
investigación suiza se inicia luego de una alerta del 20 de marzo de 2008 de la
Asociación Suiza de Banqueros que informaba de que los llamados Vicenta y Juan
Pablo, de la sociedad Palorva, se presentaron, el 4 de febrero de 2008, en el
Banco Audi (Suisse) S.A, en Beirut con el fin de negociar la venta de una base
de datos de clientes de diferentes bancos suizos: según la información, la base
de datos habría sido creada pirateando (interceptación electrónica) faxes que
se referían, sobre todo, órdenes relativas a instrucciones de suscripción de
fondos, en las cuales aparecen los principales datos de los suscriptores (...).
El 22 de diciembre de 2008, Vicenta y el llamadeo Juan Pablo -cuyo verdadero
nombre es Belarmino -, ambos empleados en el departamento IT del HSBC Private
Bank (Suisse) S.A en Ginebra, fueron detenidos en interrogados".
Conviene resaltar que, conforme
expresan las autoridades suizas en la demanda de extradición, la disponibilidad
de esos datos estaba tendencialmente orientada a la obtención de un rendimiento
económico. De hecho, fue así ofrecida a otro grupo bancario suizo en un proceso
de negociación en el que el principal oferente se presentó con un nombre
supuesto. En el apartado c) de la fundamentación jurídica de esa misma demanda extradicional
se apunta que la información acopiada mediante técnicas de data mining
tenía por objetivo "... convertir en dinero estas informaciones
ofreciéndoselas a bancos o servicios estatales interesados".
No existe, pues, dato indiciario
alguno que explique la obtención de esos ficheros como el resultado de una
colaboración - ad hoc o sobrevenida- de Belarmino con servicios
policiales, españoles o extranjeros. Tampoco hay dato alguno que fundamente la
hipótesis de que, una vez ofrecida esa información, los servicios fiscales
españoles se hicieran con ella en virtud de un pacto con el infractor. No hay
constancia, ni en el hecho probado de la sentencia recurrida -que omite
cualquier alusión al respecto- ni en la demanda de extradición cursada por las
autoridades suizas cuando Belarmino fue identificado en España.
En consecuencia, los ficheros
bancarios que se correspondían con personas y entidades que disponían de
fondos, activos y valores en la entidad suiza HSBC, fueron correctamente
incluidos en el material probatorio valorable por el Tribunal de instancia. No
estaban afectados por la regla de exclusión. Se trataba de información
contenida en unos archivos de los que se apoderó ilícitamente un particular
que, cuando ejecutó la acción, no lo hizo como agente al servicio de los
poderes públicos españoles interesados en el castigo de los evasores fiscales.
Tampoco se trataba de ficheros informáticos cuya entrega hubiera sido negociada
entre el transgresor y los agentes españoles. La finalidad disuasoria que está
en el origen de la exclusión de la prueba ilícita no alcanzaba a Belarmino, que
sólo veía en esa información una lucrativa fuente de negociación. En
definitiva, no se trataba de pruebas obtenidas con el objetivo, directo
o indirecto, de hacerlas valer en un proceso. La incorporación a la causa penal
abierta en el Juzgado de instrucción núm. 4 de Alcobendas de esos archivos
comprometedores para los afectados, no guarda conexión alguna -ni directa ni
remota- con la vulneración de los datos personales que protegían a los evasores
fiscales.
Por cuanto antecede, el motivo ha de
ser desestimado (art. 885.1 LECrim).
NOVENO.- El segundo motivo se hace valer
al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. En él se denuncia
infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de
inocencia y a un proceso con todas las garantías, con interdicción de la
arbitrariedad (art. 24 CE). La sentencia de instancia -aduce la defensa-
declara como probados determinados hechos sin disponer de prueba de cargo
suficiente para justificar su inclusión en el factum. De ahí que el relato
histórico no pueda ser calificado como el desenlace de una valoración lógica,
coherente y racional de las pruebas de descargo introducidas por la defensa. Se
vulnera el derecho constitucional a la presunción de inocencia cuando se
declara que el recurrente era titular de los elementos patrimoniales sin haber
garantizado la cadena de custodia del archivo informático en el que se
fundamenta exclusivamente la condena.
El recurrente estima que no existe
garantía de autenticidad e integridad del archivo Excel que contiene la
ficha BUP, que constituyó la genuina prueba de cargo. El archivo no es original
y la copia ha sido manipulada. No se trata del documento originario obtenido de
los archivos bancarios, sino de un fichero tratado informáticamente por las
autoridades francesas, sin intervención judicial, con carácter previo a su
remisión a la inspección fiscal española. Existen divergencias entre el
contenido de los discos clonados de los ordenadores del Sr. Belarmino y los DVD
remitidos por las autoridades francesas. Incluso existe una discrepancia en las
fechas de ambos documentos, en la medida en que el remitido a España es de
fecha de creación posterior a la fecha de la diligencia de entrada y registro.
A la manipulación inicial por las autoridades francesas se ha sumado la que
luego realizaron los agentes fiscales españoles.
Al margen de las consideraciones
relativas a su ilicitud y autenticidad, la defensa subraya el valor de la
decisión del Tribunal Penal Federal suizo de 25 de noviembre de 2015, que
estimó no aprovechables los datos transmitidos por las autoridades francesas
por la duda de autenticidad que suscitaban. Destaca también que los datos
contenidos en la ficha BUP resultan insuficientes para atribuir elementos
patrimoniales y su cuantificación a Darío o a las sociedades que él
administraba. Esa ficha, en fin, no permite por sí sola la determinación de la
base imponible. Este dato habría sido reconocido por el testigo Justo, director
del departamento de inspección financiera y tributaria de la AEAT, quien llegó
a proclamar que no era suficiente para abrir un procedimiento de inspección. La
Audiencia -lamenta el recurrente- no ha tenido en cuenta el testimonio prestado
en la instrucción, cuando el testigo expuso con claridad las dudas sobre la
autenticidad de los ficheros y la insuficiencia de elementos de juicio para
hacer viable "... un procedimiento de inspección con garantías de
éxito".
No se dispone de la información
suficiente que permita determinar si existieron rendimientos de capital
mobiliario, ganancias o pérdidas de patrimonio, o si simplemente dicha revalorización
procede de un aumento de valor de los activos que no salen del patrimonio del
titular de la cuenta y que, por tanto, no deben tributar en el IRPF. Existe,
por tanto, una explicación alternativa, razonable y plausible respecto del
origen de los fondos y su imputación a ejercicios prescritos.
El motivo no puede ser estimado.
1.- La doctrina de esta Sala acerca
del alcance de la revisión casacional, cuando se invoca la vulneración del
derecho constitucional a la presunción de inocencia, es constante y reiterada.
Hemos dicho en las SSTS 158/2010, 2 de febrero y 458/2009, 13 de abril,
confirmando la doctrina anterior, que ni el objeto del control es directamente
el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción
valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el
Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la
valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que
presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra
valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal
interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el
juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia. Partiendo del
presupuesto necesario de que han de existir medios de pruebas válidas y
lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la
presunción de inocencia con constatar que el Juzgado de la instancia alcanzó la
experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino
que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica
objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.
A esta Sala por tanto no le
corresponde formar su personal convicción con el examen de unas pruebas que no
presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de
instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de
examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única
que existe porque esta Sala no la sustituye con ninguna otra propia, es
homologable por su misma lógica y razonabilidad; o, como dice la STS 1272/2009,
16 de diciembre, si más allá del convencimiento subjetivo que el Juez al
valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede
estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente
aceptable la veracidad de la acusación, y que no existen otras alternativas a
la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como
razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará
entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que
existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es
necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida y es preciso también que
el Tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso
el examen de lo demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la
presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el Tribunal expresa duda
y falta de convicción, la absolución se impone por el principio " in
dubio pro reo ". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un
tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente
un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al Tribunal de
Casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación de una
convicción propia sustitutiva, que no es posible sin la inmediación de la
prueba.
La defensa -que complementa su queja
con la cita de otras violaciones constitucionales- ya ha desarrollado en el
primero de los motivos las razones que avalarían su alegato sobre la ilicitud
probatoria. A lo expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes nos
remitimos.
2.- En el presente motivo el
disentimiento del recurrente se centra en la falta de autenticidad de los
archivos digitales de los que fue extraída la información sobre la que se
sustenta la condena de Darío. La ruptura de la cadena de custodia de soportes
en los que quedó grabada la información personal de Darío debería llevar como
consecuencia el rechazo de su integridad y, por tanto, su inocuidad probatoria.
La Sala no puede hacer suyo ese
discurso.
No es discutible que la ruptura de
la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de
los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de
inocencia. De ahí que coincidamos con el recurrente cuando enfatiza su
importancia desde la perspectiva de las garantías del proceso penal. Resulta
imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control
administrativo o jurisdiccional en las fuentes de prueba pueda generar un
equívoco acerca de la autenticidad de los datos bancarios luego valorados. Lo
contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que
definen el derecho a un proceso justo.
Pues bien, la defensa condiciona la
admisión de la autenticidad de esos archivos a unos presupuestos que en nada
condicionan nuestra valoración. De una parte, lamenta que el volcado de esos
datos, con carácter previo a su remisión a las autoridades españolas, se
produjera sin intervención judicial. Sin embargo, mal puede exigirse a las
autoridades francesas lo que ni siquiera es exigible en el territorio
jurisdiccional español. En efecto, conviene recordar que la jurisprudencia de
esta Sala no ha considerado que la práctica de las operaciones técnicas de
volcado exija como presupuesto de validez, no ya la presencia del Juez, sino la
presencia misma del Secretario judicial (cfr. SSTS 324//2013, 17 de julio;
480/2009, 22 de mayo; 256/2008, 14 de mayo y 15 noviembre 1999 -recaída en el
rec. núm. 3831/1998 -).
Lo decisivo es que queden
descartadas las dudas sobre la integridad de los datos y sobre la correlación
entre la información aprehendida en el acto del registro e intervención de los
ordenadores y la que se obtiene mediante el volcado. Y esas dudas han sido
despejadas, de forma más que razonable, en la resolución dictada por la Audiencia
Provincial. Resulta de especial utilidad la transcripción literal del fragmento
en el que el FJ 4º de la sentencia recurrida aborda las quejas sobre la
integridad de los soportes: "... partimos para alcanzar esta conclusión
de los siguientes hechos base: A.- Las autoridades francesas, concretamente de
la Dirección General de Finanzas Públicas -en cumplimiento de lo establecido en
el artículo 27 del Convenio suscrito entre el Reino de España y la República
Francesa, de 10 de octubre de 1995, sobre doble imposición y prevención de la
evasión y el fraude fiscal- remitieron a la Agencia Estatal Tributaria española
la información de la que disponían sobre contribuyentes españoles que tenían
fondos depositados en el HSBC Private Bank, en Ginebra. B.- Que esta
información venía grabada en soporteinformático (CD). C.- Fue entregada
personalmente por el Agregado fiscal y -financiero de la Embajada de la
República Francesa en España en una reunión mantenida en el Departamento de
Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Estatal de Administración
Tributaria española el día 24 de mayo de 2010, a presencia del entonces
Director del Departamento, Justo. Así lo declaró como testigo propuesto por la
defensa en el acto del juicio oral, y lo había declarado ya ante el Juzgado de
Instrucción según puede verificarse en el documento audiovisual incorporado al
folio 411. Consta asimismo firmada la recepción del CD-Rom al folio 483 de las
actuaciones. D.- Con carácter previo se había solicitado por la Agencia Estatal
Tributaria Española a las autoridades fiscales francesas, mediante oficio de 12
de febrero de 2010, la información de que dispusieran sobre contribuyentes
sujetos a la soberanía fiscal española que figuren en el listado del Banco
Suizo HSBC (así consta al folio 479)".
La lectura de este razonamiento pone
de manifiesto un discurso coherente, apoyado en reglas lógicas de valoración de
la prueba y, en definitiva, ajeno a la arbitrariedad que sugiere el recurrente.
En definitiva, la recepción de los archivos informáticos en los que se alojaba
la información de interés financiero se produjo al amparo de la normativa
internacional que legitima este tipo de intercambios, se materializó mediante
entrega confiada a personal diplomático de la República Francesa destinado en
España y, en palabras de los Jueces de instancia, "... no quebró (...)
el procedimiento itinerante que jurídicamente se exige dentro del marco de la
llamada cadena de custodia".
Las cautelas adoptadas por la AEAT
también fueron objeto de prueba en el plenario. Según declaró el principal
responsable de la recepción de esos documentos, la información fue almacenada
en una serie de repositorios informáticos a los que no tiene acceso cualquier
inspector ni funcionario y se verificaron las debidas precauciones en materia
de seguridad: "... se ha dicho asimismo en juicio que una vez recibido
el CD se entregó al Jefe de la Oficina Nacional de Investigación del Fraude
(ONIF); que se hizo un volcado en los ordenadores de la Agencia Estatal
Tributaria y que dicho soporte "no circuló" (testigo Sra. Valentina).
Que la inspectora que analiza el caso de D. Rubén trabajó sobre una copia
(declaración Sra. Clara). Y por último, al folio 13 de las actuaciones, que
antecede al soporte informático en CD/DVD se describe con absoluto detalle la
verificación de la copia auténtica de los documentos electrónicos obrantes en
el Sistema de Gestión de Expediente Electrónico de la Agencia Estatal de la
Administración Tributaria, obtenidos del expediente del contribuyente D. Darío.
Se reitera que la totalidad de los ficheros que contienen datos han sido
validados mediante un sistema de firma digital con la huella SHA-1 que acredita
su integridad" (FJ 9º).
Censurar la obtención de copias
-hecho admitido por todos- y cuestionar por ello la autenticidad de la prueba
es tan legítimo, desde la perspectiva de una estrategia de defensa, como
rechazable a la luz del canon impuesto por esta Sala para asegurar la
incolumidad de la cadena de custodia. Como explica la sentencia de instancia,
"... el conjunto de la información recibida directamente de las
autoridades francesas abarcaba en torno a 2000 fichas, que se correspondían con
unos 700 perfiles personales/tributarios. Resultaría -es obvio- imposible
abordar por parte de los inspectores de Hacienda esta ingente información sin
parcelarla en documentos individuales tan sólo a efectos instrumentales, lo que
no puede entenderse en modo alguno como una quiebra de la cadena, cuando
aparece identificado momento a momento que persona dispone y analiza la
concreta información que afecta en nuestro caso al acusado. Precisamente en
esta garantía reside la cadena: en la identificación continua, sin
interrupciones o lagunas y además precisa, sobre el acceso y disponibilidad de
los efectos o instrumentos del delito " (FJ 9º).
La misma lógica está también
presente en la explicación acerca de la diferencia de fechas, tan enfatizada
por el recurrente, entre el día del registro en el domicilio de Belarmino y la
de creación de los documentos remitidos a España por las autoridades francesas.
Carecería de sentido condicionar la licitud probatoria de esos archivos al
hecho de que las autoridades francesas hubieran enviado los originales de los
soportes informáticos en los que Belarmino guardaba la información. Esos datos
no alojaban con carácter exclusivo, desde luego, información referida a los
contribuyentes españoles. La imposibilidad de entrega de soportes originales se
justica por sí sola. Lo decisivo es que las dudas que el recurrente proyecta
sobre la integridad de esos datos no debiliten el esfuerzo probatorio
desplegado por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado. Y la acusación
pública ha culminado con éxito el desafío probatorio que le incumbía para
llevar a la convicción de los Jueces de instancia que no existió una
manipulación interesada de los documentos y archivos que afectan a Darío. A tal
fin, aportó los soportes remitidos por las autoridades francesas, ofreció a la
consideración de la Audiencia el testimonio de los funcionarios que participaron
en su recepción, interrogó a éstos acerca de las garantías que presidieron el
proceso de clonación y ulterior custodia de archivos y, en fin, reforzó la
convicción de los Jueces a quo mediante una argumentación complementaria
basada en la coincidencia entre los datos informáticos y los que correspondían
en la realidad a los afectados.
3.- La defensa del recurrente
pretende reforzar la viabilidad de su brillante discurso impugnatorio con la
cita de la sentencia dictada por el Tribunal Penal Federal suizo de 25 de
noviembre de 2015, que etiquetó como prueba ilícita la información contenida en
los archivos aprehendidos por las autoridades francesas a Belarmino.
Sin embargo, esta Sala no puede
subordinar su soberana valoración de unos documentos obtenidos por la vía de la
cooperación jurídica internacional, al criterio expresado por un tribunal suizo
que, en el ejercicio de su exclusiva potestad jurisdiccional, ha decidido
invalidarlos como prueba. Ese artificial e interesado imperium que la
defensa adjudica a las autoridades judiciales helvéticas no puede generar
ningún efecto vinculante respecto de los Jueces españoles. No ya por las notas
que definen el significado constitucional del ejercicio de la función
jurisdiccional -lo que sería por sí solo suficiente para rechazar la pretendida
vinculación- sino por el dato añadido de que el proceso allí seguido no se
identificaba -en su delimitación objetiva y subjetiva- con la causa que ahora
está siendo objeto de enjuiciamiento.
La exclusión de todo efecto vinculante
entre las resoluciones judiciales dictadas en diferentes órdenes
jurisdiccionales españoles hace perfectamente entendible las razones del
rechazo del argumento de la defensa, cuando pretende adjudicar ese efecto a
tribunales extranjeros desconectados de nuestro espacio jurisdiccional.
4.- Se completa la impugnación,
ahora en el plano de la insuficiencia probatoria, con la idea de que esa
información no permitía ni siquiera justificar la incoación de un procedimiento
de inspección. Aduce la defensa que el testimonio de Justo, director del
departamento de inspección financiera y tributaria de la AEAT, dejó bien claro
que la información que había sido proporcionada por las autoridades francesas,
no ya por las dudas que arrojaba su autenticidad, sino por su contenido, era
manifiestamente insuficiente para la incoación de un procedimiento de
inspección.
Las alegaciones que ofrece a nuestra
consideración la defensa desbordan el marco procesal que es propio del recurso
de casación, en la medida en que se pide de esta Sala que lleva a cabo una
nueva valoración de las declaraciones del testigo, contrastando su contenido
con las manifestaciones que hizo en la fase sumarial. De hecho, el desarrollo
del motivo formalizado por el recurrente incluye una transcripción íntegra de
esa declaración sumarial "... asumida como prueba testifical en el
juicio".
Sin embargo, como ya hemos expuesto supra,
no nos incumbe una nueva valoración de la prueba testifical. La impugnación
casacional nos autoriza tan solo a valorar, además de su suficiencia,
completada con el resto del material probatorio ponderado por el Tribunal a
quo, la racionalidad del proceso de valoración. Pues bien, en el apartado 3
del FJ 7º de la resolución recurrida, puede leerse que el testigo Justo, en
aquellas fechas responsable del departamento de inspección, "... recibió
el CD de manos del Agregado Fiscal de la Embajada de Francia en España. Entregó
el CD al Jefe de la ONIF y hubo una reunión para decidir qué hacer. Barajaron
todas las posibilidades y se consideró que lo mejor era ir al procedimiento de
gestión. La información no era insuficiente para acudir al procedimiento de
inspección; no había deficiencia ni debilidad en la información. Pero estaban a
unos quince días de la fecha de prescripción del impuesto y se considerómejor
el primero de los cauces".
Los límites inherentes a la
invocación casacional de la vulneración del derecho a la presunción de
inocencia, nos llevan a rechazar la invitación de la defensa a que esta Sala
resucite el testimonio prestado en la fase de investigación y a que proclamemos
su prevalencia respecto del que fue ofrecido por Justo en el plenario. La
valoración de ese testimonio está fuera de nuestro espacio funcional. Y el
razonamiento de los Jueces de instancia excluye cualquier atisbo de
arbitrariedad o distanciamiento de las máximas de experiencia.
Por lo expuesto, excluimos la
reivindicada insuficiencia probatoria de los ficheros informáticos ofrecidos a
la inspección de Hacienda por las autoridades francesas.
5.- La vulneración del derecho
constitucional a la presunción de inocencia también se hace extensiva a la
ausencia de elementos de juicio para calificar las ganancias como incrementos
injustificados de patrimonio. Es perfectamente posible -se arguye- la
existencia de hipótesis alternativas a la hora de explicar el origen de esos
fondos y de definir el régimen jurídico de su tratamiento fiscal.
Entiende la Sala, sin embargo, que
los apartados 2 y 3 del FJ 10º de la sentencia dictada por la Audiencia
Provincial ofrecen argumentos más que fundados para descartar la duda que -con
notoria habilidad argumental- suscita la defensa del recurrente.
En efecto, el art. 39 de la Ley
35/2006, 28 de noviembre, redactado conforme a la reforma operada por la Ley
7/2012, 29 de octubre -en línea con lo previsto en el art. 37 del Real Decreto
Legislativo 3/2004, 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Jurídicas-, dispone, bajo el
epígrafe " Ganancias patrimoniales no justificadas ", lo
siguiente: 1. Tendrán la consideración de ganancias de patrimonio no
justificadas los bienes o derechos cuya tenencia, declaración o adquisición no
se corresponda con la renta o patrimonio declarados por elcontribuyente, así
como la inclusión de deudas inexistentes en cualquierdeclaración por este
impuesto o por el Impuesto sobre el Patrimonio, o su registro en los libros o
registros oficiales.
Las ganancias patrimoniales no
justificadas se integrarán en la base liquidable general del periodo impositivo
respecto del que se descubran, salvo que el contribuyente pruebe
suficientemente que ha sido titular de los bienes o derechos correspondientes
desde una fecha anterior a la del periodo de prescripción.
(2). En todo caso tendrán la
consideración de ganancias de patrimonio no justificadas y se integrarán en la
base liquidable general del periodo impositivo más antiguo entre los no
prescritos susceptible de regularización, la tenencia, declaración o
adquisición de bienes o derechos respecto de los que no se hubiera cumplido en
el plazo establecido al efecto la obligación de información a que se refiere la disposición adicional decimoctava
de la Ley58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
No obstante, no resultará de
aplicación lo previsto en este apartado cuando el contribuyente acredite que la
titularidad de los bienes o derechos corresponde con rentas declaradas, o bien
con rentas obtenidas en periodos impositivos respecto de los cuales no tuviese
la condición de contribuyente por este Impuesto.
La consideración por el Tribunal a
quo de esas ganancias como incrementos no justificados de patrimonio se
apoya en el hecho incontrovertido de que la cuantía de los fondos titularidad
del acusado en las cuentas del HSBC de Suiza en los períodos fiscales que
estaban siendo objeto de fiscalización "... era inexplicablemente
superior al de las ganancias que declaraba percibir". Añaden los
Jueces de instancia: "...no sólo así resulta del contenido del informe
pericial (...), sino que también en el acto del juicio expresó que desde su
jubilación en el año 2000 como ingeniero industrial en una empresa dedicada a
carburantes y energía, en el año 2005 sus ingresos se nutrían, por una parte,
de lo que le pagaba su hija por labores de asesor (unos 15.000 euros anuales) y
por otra, de lo que percibía por la venta de lauva de una viña carente de
estructura empresarial (que el propio acusado cifraen unos 20.000 euros
anuales). En el año 2006 sus fuentes y nivel de ingreso eran los mismos.
Percibía estas cantidades en efectivo, y las empleaba para sus gastos corrientes,
que atendía de manera cotidiana asimismo en metálico, pues no disponía de
tarjetas de crédito [...]. Evidentemente, esta exposición cuantificada de los
ingresos que lícitamente podía obtener el acusado resulta incompatible con la
tenencia de los fondos declarados existentes en el HSBC Private Bank Suisse,
cuya procedencia y cuantía no ha sido explicada, documentada ni justificada
jamás por quien está obligado a hacerlo de acuerdo con las normas tributarias.
Como ya hemos dicho, oportunidades para ello tuvo a lo largo de las múltiples y
sucesivas citas que le cursó la Inspección de la Agencia Tributaria, y que el
acusado obvió deliberadamente, bajo el argumento defensivo directo de que es a
la Agencia a quien le corresponde indagar y probar los extremos que sostiene o
a los que llega en su procedimiento de investigación fiscal ".
La Audiencia califica "... de
relevancia capital en el proceso" la prueba ofrecida por la perito
oficial. Y añade que su conclusión acerca del carácter de ganancia patrimonial
injustificada resulta obligada, tanto por la absoluta falta de correspondencia
entre las cantidades percibidas y las atesoradas en Suiza, como por "... la
pura ocultación del rastro de procedencia de tan elevadas cuantías".
Pondera, además, el dictamen pericial contradictorio ofrecido por el inspector
de hacienda excedente Cristobal.
Tampoco ahora podemos, como pretende
el recurrente, reevaluar ambos dictámenes y expresar nuestra preferencia por
una u otra de las pericias.
No ha existido, por tanto, vulneración
del derecho constitucional a la presunción de inocencia. La Audiencia ponderó
prueba lícita, de inequívoco signo incriminatorio, y lo hizo conforme a las
exigencias impuestas por el canon constitucional de valoración probatoria. Las
alegaciones del recurrente no neutralizan la consistencia del sostén probatorio
sobre el que se ha apoyado el juicio de autoría. Procede, por tanto, la
desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim).
DÉCIMO.- El tercero de los motivos alega,
con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de los
derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la utilización de los
medios de prueba necesarios para la defensa, al haber denegado la prueba
documental anticipada interesada en el escrito de defensa, reproducida de nuevo
en el acto del juicio oral. Se pedía del Tribunal que librara una comisión
rogatoria a las autoridades suizas a fin de que se aportase el testimonio del
informe emitido con fecha 25 de agosto de 2010 por la división de investigación
forense, informática e investigación y de protección del Estado de la policía
federal suiza sobre el " Análisis de los Datos Económicos" que
obra en el procedimiento penal seguido contra Belarmino.
Ese documento -se reitera-
demostraría una manipulación de los DVDs que sirvieron de soporte informático
para el almacenamiento de los datos bancarios que sirvieron de fundamento a la
condena. Se insiste en la divergencia entre las fechas de entrada y registro en
el domicilio de Belarmino y la de modificación de aquellos ficheros. La
pertinencia de esta prueba se reforzaría por el hecho de que ha sido admitida
como tal en otro proceso seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 54 de
Madrid.
No tiene razón el recurrente.
Como indica el Fiscal en su dictamen
de impugnación, la inutilidad de esta diligencia de prueba se justifica por la
previsión de no contribuir a la dilación del procedimiento, con una suspensión sine
die para la incorporación de un informe que nunca podría ser ratificado por
sus autores. Además, el recurrente no concreta las posibles alteraciones de los
datos patrimoniales relevantes, más allá de la divergencia de fechas, cuestión
que ha sido perfectamente justificada por la sentencia de instancia y a la que
hemos dado respuesta en el apartado 2 del FJ 12 de esta resolución.
La jurisprudencia constitucional ha
reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba
pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya
instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria,
respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los
órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una
motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo
admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas
imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad
probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia
decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por
último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los
anteriores extremos (cfr. por todas, SSTC 142/2012, 2 de julio FJ 6 y 14/2001,
de 28 de febrero, FJ 2).
Conforme a estos parámetros
valorativos, es indudable que la comisión rogatoria interesada por la defensa
carecía de toda relevancia probatoria. Como ya hemos expuesto supra, no
es asumible un efecto vinculante asociado a la decisión de un tribunal
extranjero acerca de un dictamen pericial suscrito por técnicos que se
pronuncian sobre la integridad de unos archivos. Si a esa falta de eficacia,
derivada del significado predicable del ejercicio de la función jurisdiccional
como manifestación de soberanía, se añade el hecho de que el proceso penal que
se ofrece como modelo no se siguió contra los mismos sujetos, las razones para
avalar la corrección del rechazo de la Audiencia se hacen más evidentes.
Procede, por tanto, la desestimación
del motivo (art. 885.1 LECrim).
DECIMOPRIMERO.- El cuarto y último motivo, bajo
la cobertura que ofrece el art. 849.1 de la LECrim, alega infracción de ley,
indebida aplicación del art. 305 del CP, en relación con la norma fiscal
aplicada, al producirse una defectuosa calificación tributaria y no poder
imputarse conjuntamente los ejercicios 2005 y 2006.
La sentencia recurrida -explica la
defensa- sanciona por dos delitos fiscales, correspondientes a los ejercicios
de 2005 y 2006, considerando la existencia en ambos ejercicios de incrementos
no justificados de patrimonio, a pesar de que los saldos correspondientes al
año 2006 no pueden ser considerados como ganancia no justificada de patrimonio
al suponer variaciones de los saldos ya atribuidos en el ejercicio 2005 y que,
por ello, no pueden ser considerados ya como no justificados. Es decir, lo ya
regularizado en 2005 como incremento no justificado de patrimonio no puede
volver a ser considerado injustificado en 2006.
No tiene razón el recurrente.
En el apartado 5 del FJ 12 ya hemos
hecho referencia al tratamiento legal dispensado a los incrementos no
justificados de patrimonio. A lo allí expuesto nos remitimos.
El Abogado del Estado reprocha que,
ni en vía administrativa, ni en la instrucción penal ni, por supuesto, en el
plenario, el recurrente adoptó la estrategia de demostrar mínimamente que los
fondos depositados en las cuentas del HSBC se correspondían a ejercicios
prescritos y/o que los saldos a 31 de diciembre de 2005 son los mismos total o
parcialmente a los de 31 de diciembre de 2006.
Con independencia de ello, aun en la
hipótesis más favorable al acusado en la que las cantidades del segundo
ejercicio fueran susceptibles de ser calificadas como rendimientos de capital
mobiliario, la cuota resultante desbordaría el tope cuantitativo fijado por el
art. 305 del CP para dibujar la frontera del delito fiscal.
No ha habido error en el juicio de
subsunción y el motivo ha de ser desestimado (art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).
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