Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de
febrero de 2017 (D. Pedro José Vela
Torres).
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PRIMERO.- Resumen de antecedentes.
1.- El 11 de julio de 2007, D.
Baldomero, que tenía 80 años, era jubilado del sector de perfumería y pretendía
darle rentabilidad a una cantidad que tenía en cuenta corriente en una sucursal
de San Sebastián del Deutsche Bank S.A.E., invirtió 24.000 €, por consejo de
dicha entidad, en participaciones preferentes del banco islandés O.B. Kaupthing
Bank
2.- Deutsche Bank fue liquidando los
rendimientos pactados hasta el tercer trimestre de 2008, por una cantidad bruta
total de 2.025 €. No obstante, el nominal que en julio de 2007 ascendía a
24.000 €, había disminuido a noviembre de 2008 a 32,40 €, ya que el 9 de
octubre anterior la entidad emisora de las preferentes, Kaupthing, fue
declarada en insolvencia e intervenida por los autoridades bancarias
islandesas.
3.- El Sr. Baldomero interpuso demanda contra
Deutsche Bank, en la que solicitó la nulidad del contrato por error vicio del
consentimiento, con restitución de las prestaciones; subsidiariamente, que se
declarase la resolución del contrato, por incumplimiento de la demandada,
también con restitución recíproca de las prestaciones; y subsidiariamente, que
se declarase la responsabilidad de la entidad financiera por las pérdidas
sufridas y se la condenara a indemnizar los daños y perjuicios sufridos.
4.- Tras la oposición de la parte
demandada, la sentencia de primera instancia estimó sustancialmente la demanda,
declaró la nulidad del contrato por vicio del consentimiento y ordenó la
restitución recíproca de las prestaciones, con sus respectivos intereses.
5.- Interpuesto recurso de apelación
por la entidad bancaria, la Audiencia Provincial lo estimó. Consideró,
resumidamente, que en la orden de compra se contenían las características del
producto y que el demandante ya había adquirido con anterioridad
participaciones preferentes, por lo que conocía su funcionamiento y riesgos.
...
TERCERO.- Error vicio del consentimiento.
Deber de información de la entidad de servicios de inversión.
1.- Hemos de partir de la base de que,
según hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, ya antes de la
introducción en nuestro Derecho de la normativa MiFID, existía un deber legal
de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión.
Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones
preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de
abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016,
de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre;
625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; y 734/2016, de 20 de
diciembre.
2.- Según tales resoluciones, en el
ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el
incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente
no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los
riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva
a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto
contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la
ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error
vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores,
incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una
destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos
que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas
que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la
información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o
efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles
relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué
operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias,
sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las
presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o
materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de
aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su
insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues
afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
3.- Como venimos advirtiendo desde la
sentencia 460/2014, de 10 de septiembre, las previsiones normativas anteriores
a la trasposición de la Directiva MiFID eran indicativas de que los detalles
relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué
operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de
cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se
proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o
condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la
responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las
garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa
principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la
inversión que se realiza.
El art. 79 LMV, vigente en la fecha
de adquisición de las participaciones preferentes litigiosas, ya establecía
como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las
entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de
valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre
inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la
información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente
informados [...]».
Por su parte, el Real Decreto
629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados
de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían
cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas
debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe,
sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de
éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con
cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de
quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia
inversora y objetivos de inversión.
El art. 5 del anexo de este RD
629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que
prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:
«1. Las entidades ofrecerán y
suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda
ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán
dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los
productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]
»3. La información a la clientela debe
ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su
incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación
conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de
forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que
contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente
justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar
malentendidos».
CUARTO.- Incumplimiento por la entidad de
servicios de inversión de sus obligaciones de información. Estimación del
recurso de casación.
1.- Del propio relato fáctico de la
sentencia recurrida se desprende que estas obligaciones de información no
fueron cumplidas. Lo que, al no ser apreciado así por la Audiencia Provincial,
en relación con su consecuencia sobre la prestación del consentimiento por
error, contradice la citada jurisprudencia uniforme de esta Sala en la materia
y determina la estimación de los dos primeros motivos del recurso de casación,
sin necesidad de analizar el tercero.
2.- En efecto, no consta que se
informara al cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del
producto; ni puede considerarse que la orden de compra fuera suficiente a los
efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas
en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, cuando en la misma ni siquiera se
identifica el producto como participaciones preferentes (al contrario, en el
epígrafe «clase de valor» pone: acciones, obligaciones), ni figura si el mismo
era perpetuo o estaba sujeto a un plazo de duración, puesto que la casilla
«plazo de validez» está en blanco. Tampoco se indica si los títulos eran
transmisibles, rescatables o canjeables, ni en qué condiciones. Omisiones que
no quedan cubiertas porque en una simple cuartilla manuscrita (el folio 48 a
que se refiere la Audiencia), sin firma de nadie, se contuviera la palabra
«preferentes», que el interés era del 6,75% con pagos trimestrales y que el
vencimiento sería el 6 de julio de 2012, puesto que se omite toda la
información relevante relativa a las características y funcionamiento del
producto y, sobre todo, sus riesgos.
La Audiencia tampoco afirma que se
hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase
si la inversión en participaciones preferentes era adecuada a dicho perfil. Y
en cuanto al posible conocimiento previo del producto por parte del cliente,
aparte de que se olvida que el deber de información compete a la entidad
financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad, la contratación
anterior de otro producto similar, sin que conste que en su momento se
ofreciera al cliente información suficiente y adecuada, no permite descartar la
existencia de error en el consentimiento.
3.- La estimación del recurso de
casación conlleva la asunción de la instancia (art. 487 LEC) y la desestimación
del recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria, con plena
confirmación de la sentencia de primera instancia.
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