Sentencia del
Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez
de la Torre).
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QUINTO: ... 2º Y en cuanto a la aplicación de la
agravante de disfraz la jurisprudencia, SSTS. 365/2012 y 15 mayo, 353/2014 de 8
mayo, recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta
agravante:
1) objetivo, consistente en
la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la
apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia
desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que
para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la
sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la
ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la
impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades;
y 3) cronológico, porque ha
de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a
efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento (SSTS.
383/2010 de 5.5, 2113/2009 de 10.11, 179/2007 de 7.5, 144/2000 de 20.2 488/2002
de 18.3, 338/2010 de 16.4, 146/2013 de 11.2), lo consideran como un instrumento
objetivamente apto para disfrazarse.
En efecto como hemos dicho STS.
144/2006 de 20.2, procederá la apreciación de la agravante «cuando en
abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la
identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la
agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho
puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la
identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha
dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la
identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» (STS
939/2004, de 12 de julio, y STS 618/2004, de 5 de mayo, citando ambas la de 17
de junio de 1999, número 1025/1999).
Por tanto no es preciso que se logre
la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque, si así fuera,
difícilmente se apreciaría esta consistencia al no poder ser juzgado y
condenado quien se disfrazara con éxito, SSTS. 1254/98 de 20.10, 1333/98 de
4.11, 1285/99 de 15.9, 618/2004 de 5.5, 934/2004 de 12.7, 882/2009 de 21.12,
que precisa que "tal circunstancia de agravación su razón de ser en el
blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello
con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado,
se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone".
En el caso presente tres de los
intervinientes en los hechos cubrieron sus rostros con pasamontañas, por lo que
la concurrencia de la agravante de disfraz resulta incuestionable.
En los supuestos de concertación
delictiva las SSTS. 353/2014 de 8 mayo, 383/2010 de 5 mayo y 838/2001 de 18
mayo, hacen un detallado análisis de las distintas alternativas en relación a
la comunicabilidad de la agravante cuestionada; partiendo del propósito del
culpable, se halla en directa relación con la "ratio" agravatoria de
la circunstancia, integrada por el reproche que merece el sujeto activo que
astutamente acude a argucias o artimañas, que le van a permitir el
favorecimiento de la comisión del delito o el logro de la impunidad, y poniendo
en relación los dos aspectos de la agravatoria, el objetivo (uso de medio, apto
para desfigurar el rostro o la apariencia habitual) y el subjetivo (mayor
facilidad de ejecución y mayor impunidad), con el art. 65 del C.Penal, podemos
establecer los siguientes supuestos para el caso de que un delincuente, utilice
el disfraz y otro no, como es el caso de autos:
A).- Que la utilización del disfraz
forme parte del concierto criminal o proyecto delictivo. En este caso, podemos
distinguir a su vez:
1) Que se utilice el disfraz para
facilitar la ejecución del delito. Por ejemplo, vistiéndose con traje de
sacerdote o uniforme de policía, como mecanismos aptos para confiar, sorprender
y confundir, a las posibles víctimas del delito. En este caso, debe alcanzar la
agravación al que no lleva el disfraz, porque forma parte del proyecto criminal
y se beneficia de su uso.
2) Que la utilización tenga por
objeto ocultar la identidad, con miras a la impunidad. Este uso y finalidad
será la más normal y frecuente, dentro de la sociología criminal. En este
supuesto habremos de distinguir:
a) Que se beneficie el que no porta
el disfraz. Por ejemplo, si queda uno de los partícipes dentro de un coche en
funciones de vigilancia y presto a emprender la huida. También debe alcanzarle
la agravación, pues él no identificar a un delincuente, favorece el anonimato
del consorte delictivo. No lleva disfraz, pero no interviene en la
materialización del delito, en contacto, con las víctimas y eventuales
testigos, salvaguardando su identidad.
b) Que no se beneficie del disfraz
el que no lo lleva. En este caso, si en la escena del delito, aparece uno con
disfraz y otro sin él, no debe alcanzar la agravación a quien no lo lleva, si
ambos tienen las mismas posibilidades de ser identificados. Cabría plantearse
la hipótesis del beneficio indirecto del disfraz utilizado por otro, cuando el
que está disfrazado es un conocido del lugar donde se comete el hecho, y su
acompañante un forastero, En este excepcional supuesto podría alcanzarle la
agravación.
3) Que tenga tanto la finalidad de
facilitar la ejecución, como ocultar la identidad. En este supuesto, por el
beneficio que le supondría por el primer aspecto, debería comunicarse la
agravación.
B) Que el empleo de disfraz no forme parte del proyecto
criminal, y el que no utiliza disfraz, ignore que se está utilizando por otro
copartícipe. Sería el caso del que esperando a cierta distancia del lugar del
delito, no pudo percatarse, que uno de los ejecutores sacaba del bolsillo,
cualquier capucha y se la colocaba, por su iniciativa y en beneficio propio.
Las agravantes, además de cumplirse en su aspecto objetivo, el sujeto, ha de
tener conciencia de la concurrencia de las mismas. A nadie puede imputarse o
reprocharse algo que no conoce, ni podía conocer, ni esperar que se produjera.
La STS. 207/2000 de 18.2, con cita
de la sentencia 314/99 de 5.3, señala que la agravante de disfraz está
integrada por un elemento objetivo (uso de un medio apto para desfigurar el
rostro o la apariencia habitual de una persona) y otro subjetivo (el propósito
de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor
impunidad). Cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los
intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la
comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los
partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aun cuando
no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración -que como tal
elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido (art.
65.2º C.P)- si concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito
de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad.
Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando en una estafa uno de los intervinientes
utiliza una vestimenta de sacerdote o de militar para poder engañar mejor a la
víctima (Sentencia de 7 de diciembre de 1990), o bien cuando en un atraco a una
entidad bancaria aquél a quien en el reparto de papeles le ha correspondido
esperar fuera del lugar del robo, al volante de un automóvil, no se disfraza
por no ser necesario aunque conoce y acepta que los demás si lo harán en
beneficio de todos (sentencia 11 de julio de 1991), o cuando se acuerda que
utilice disfraz aquél de los autores de una agresión o un robo que puede ser
reconocido por la víctima o bien el único agente que es conocido en el lugar
del hecho (Sentencia 7 de diciembre de 1990) o, en fin, cuando se planea un
hecho delictivo incluyendo en el proyecto la utilización de disfraz por parte
de los ejecutores materiales, para facilitar la ejecución y mejorar las
posibilidades de impunidad, en cuyo caso la agravación se extiende a los
partícipes que diseñaron la operación, aun cuando no se disfracen por no
participar en su ejecución material.
Ahora bien, como señala la Sentencia
de 7 de diciembre de 1990, cuando alguno de los delincuentes utiliza este
artificio por su exclusiva cuenta y para su particular provecho, a fin de no
ser identificado el mismo, sin acuerdo con los demás copartícipes en este
extremo, nos encontramos ante la necesidad de aplicar el párrafo 1º de dicho
artículo 60, (hoy art. 65.1º del Código Penal 1995) porque el hecho en que se
funda la agravación consiste en una precaución "personal" que sólo
puede servir para agravar la responsabilidad penal de quien obró así por su
propio interés, habiéndose pronunciado en tal sentido las Sentencias de esta
Sala de 13 de abril de 1977, 17 de marzo de 1982, 7 de febrero de 1985, 27 de
noviembre de 1987, 20 de septiembre de 1996 (nº 564/96) y 15 de febrero de 1997
(nº 183/97), entre otras.
En definitiva, exigiendo la
apreciación de la agravante la concurrencia de los dos requisitos que la
integran, lo dispuesto en el párrafo 2º del art. 60 (hoy 65.2º), permite
extender el elemento objetivo (desfiguración utilizada por uno de ellos) a
todos los que lo conocieran, pero el elemento subjetivo no es transmisible, por
lo que la agravante únicamente puede aplicarse a aquellos en que pueda
apreciarse el propósito de búsqueda de una mayor facilidad en la ejecución del
delito o una mayor impunidad, propósito que concurrirá en todos ellos cuando la
acción se concierte de manera que el uso del disfraz beneficie a todos, -como
en los casos anteriormente citados- pero no cuando es una mera precaución
personal de alguno de los intervinientes. (Sentencia de 20 de septiembre de
1996, nº 564/96).
Esta doctrina ha sido reiterada en
la STS. 1168/2010 de 28.12, que precisa que sin perjuicio de reconocer como
regla general, que el disfraz, en la medida que supone un medio para lograr la
impunidad del delito al obstaculizarse la identificación del autor, solo es la
aplicación en aquella persona que lo utiliza, en su exclusivo beneficio, no
siendo transmisible ni comunicable al que actúa a cara descubierta. Pero es lo
cierto que esta regla quiebra cuando existe una estrategia conjunta entre los
diversos autores, apareciendo como necesario que uno de ellos actúe a cara
cubierta y otros con disfraz. En tal sentido se pronuncia la STS 1547/2001 de
31 de Julio, que en caso de concertación delictiva, entre varios, extendió la
agravante de disfraz aquel coautor que no lo llevaba en virtud de la estrategia
delictiva escogida que exigía facilitar el acceso al domicilio elegido y para
ello fue preciso que uno de ellos actuase a cara descubierta para, tras serle
franqueado el acceso, penetrar los otros coautores enmascarados. No existió una
precaución personal y autónoma de uno de los concertados, que hubiera impedido
la comunicabilidad de la agravante a aquéllos otros que no la adoptaron, sino
un plan conjunto en el que era preciso que uno no llevase disfraz, pero sí los
otros, por lo que se estimó la comunicabilidad de la agravante al que iba a
cara descubierta porque el uso de disfraz por algunos lo era en beneficio de
todos. Situación semejante a la contemplada en esa sentencia 1168/2010 en el
que el uso de disfraz por los otros tres autores no fue algo espontáneo y
autónomo, sino que fue debida a un plan previo que exigía que quien llamase al
club fuera con la cara descubierta, pues de otro modo no se le hubiera
franqueado la puerta, tras la que aguardaban los otros tres con pasamontañas.
El uso por éstos del disfraz en este escenario es claro que debe ser
transmisible al recurrente aunque actuara a cara descubierta pues ese era su "papel"
en el plan previsto para facilitar la comisión del delito y su impunidad.
Situación que sería aplicable a los
recurrentes, que aunque no llevasen el rostro oculto, esperaban en otro
vehículo y sabían, dada la planificación conjunta del robo y el acuerdo sobre
los medios a utilizar, que los autores materiales iban a llevar la cara
cubierta con pasamontañas.
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