Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de
2017 (Dª. María de los
Ángeles Parra Lucan).
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PRIMERO.- Los antecedentes más relevantes
para la decisión del presente recurso son los siguientes:
1.- D. Alexander y D.ª Benita, que tienen una hija en
común, nacida el NUM000 de 2009, contraen matrimonio el 15 de mayo de 2010. El
18 de abril de 2016, D. Alexander interpone demanda de divorcio contra D.ª
Benita. En ese momento, D. Alexander reside en Miami, donde se trasladó por
motivos laborales y donde vive su familia. D.ª Benita y su hija viven en
Mieres, con la madre de D.ª Benita.
La sentencia del Juzgado atribuye la
guarda y custodia de la niña a D.ª Benita y acoge en su integridad el régimen
de visitas propuesto por la madre en su contestación a la demanda:
«Las vacaciones de Navidad se
dividirán en dos períodos, el primero desde el día 19 de diciembre a las 10
horas hasta el día 28 de diciembre, y el segundo desde las 10 horas del día 29
de diciembre hasta el 6 de enero a las 22:00 horas. Las vacaciones de verano
también se dividirán en dos períodos iguales, el primero abarca desde las
vacaciones de la menor a finales del mes de junio y todo el mes de julio y el
segundo desde agosto hasta que comience el colegio en el mes de septiembre. La
elección de períodos corresponderá a la madre en los años pares y al padre en
los impares. Para llevar a cabo las visitas con su padre, el padre recogerá y
reintegrará a la menor en el hogar materno. La hija no podrá viajar sola ni con
personas ajenas a su entorno habitual. Todos los gastos que supongan los viajes
desde Miami a Asturias y a la inversa serán sufragados solo por el padre. El
tiempo en que el padre se encuentre en España durante el calendario escolar de
su hija, y en defecto de cualquier acuerdo que pudieran alcanzar libremente los
padres de la menor, disfrutará de su compañía previa comunicación con
suficiente antelación y sin perturbar los horarios lectivos. Se facilitará el
contacto entre la menor y el otro progenitor, de forma telefónica,
videoconferencia o cualquier otra, siempre que se produzca en horario adecuado
al país donde se encuentre la menor. El padre, además deberá abonar una pensión
de alimentos a favor de la hija de 600 euros mensuales y abonar el 80% de los
gastos extraordinarios».
3.- D. Alexander recurre en apelación el régimen de
visitas, estancia y comunicación con la hija común así como la cuantía de la
pensión de alimentos y porcentaje atribuido de los gastos extraordinarios. En
síntesis, alega: i) que la niña, por su edad, puede viajar sola si se utiliza
el sistema de acompañantes de menores de las compañías aéreas; que no se trata
de una decisión caprichosa dado el importe del precio de los billetes que
tendría que sufragar el padre si tuviera que desplazarse para recoger a la
menor; alega también que para la niña solo se derivarían ventajas de la
estancia en Miami (relación con la familia paterna, aprendizaje de inglés); que
en la sentencia ni siquiera se fija una edad a partir de la cual se admitiría
que la niña viajara contratando el servicio de acompañantes; que hay
jurisprudencia que distribuye los gastos de los desplazamientos para la
recogida de los niños; que el trastorno que le ocasionaría a la madre
trasladarse a Madrid para que la niña pudiera coger el avión es mínimo
comparado con el trastorno que se quiere imponer al padre y que las cargas
deben distribuirse equitativamente, según la sentencia 685/2014, de 19 de
noviembre. ii) Para compensar el escaso tiempo que pueden pasar juntos padre e
hija cree que debe ampliarse el plazo en vacaciones de verano. iii) Que no
tiene más ingresos que los que percibe de su nómina y numerosos gastos por el
alto nivel de vida en Miami y los viajes que debe sufragar para hacer frente el
derecho de visitas, por lo que debería fijarse la pensión en 370 euros y los
gastos extraordinarios por mitad.
La madre se opone al recurso. El
Ministerio Fiscal, en trámite de alegaciones, considera procedente que la niña
haga el viaje en avión acompañada por personas de su entorno habitual y no se
opone a que a partir de cierta edad pueda hacer el viaje sola; considera
adecuado repartir los periodos vacacionales por mitad entre ambos progenitores
así como que se reduzca la pensión a 480 euros mensuales, pero no que se acepte
la propuesta del padre de reparto por mitad de los gastos extraordinarios.
4.- La Audiencia Provincial estima en
parte el recurso y dicta sentencia por la que fija la pensión de alimentos que
el padre ha de abonar a la hija común en 480 euros mensuales, pero mantiene el
porcentaje del 80% para su contribución a los gastos extraordinarios. En cuanto
a las visitas, se amplía el régimen de estancia del padre con su hija durante
las vacaciones de verano a un periodo de un mes y tres semanas; establece que
la visita se realizará, a elección del padre, bien en España, bien en su lugar
de residencia, Estados Unidos; para este último caso, establece que la madre
deberá trasladar a la niña a Madrid; autoriza que para el viaje en avión de la
niña a la residencia de su padre se utilice el servicio de compañía y
asistencia a menores prestado por las compañías aéreas. En cuanto a las
vacaciones de Navidad, cuando el padre se traslade al lugar de residencia de la
niña, la sentencia amplía la estancia a los fines de semana que no coincidan
con el periodo de estancia con su hija.
Los principales argumentos de la
sentencia son que:
«Teniendo en cuenta las particulares
circunstancias concurrentes derivadas de la distancia existente entre los
domicilios de ambos progenitores, se estima justificada la ampliación del
periodo de estancia de la hija con el padre durante las vacaciones de verano,
para compensar la ausencia de visitas intersemanales y, muy posiblemente, por
las obligaciones laborales del padre, durante las vacaciones de Semana Santa,
fijándose así el periodo de estancia de la hija con el mismo en un mes y tres
semanas. También la posibilidad de acudir al servicio de guardería o
acompañante de menores, ofertado por las compañías aéreas durante su traslado
de Madrid a Miami, así como que la madre contribuya a facilitar ese periodo de
estancia de la menor en el domicilio de su padre, acompañando a la niña desde
su actual domicilio en Mieres a Madrid, durante las entregas y recogidas de
este periodo vacacional de verano. No puede estimarse que la edad de la niña, 7
años, cuando se lleve a cabo el primer traslado al domicilio de su padre,
suponga un obstáculo para el uso de este servicio ofertado con normalidad por
todas las compañías aéreas que permite facilitar esa estancia de menores con
ambos progenitores cuando estos residen en países distantes entre si como es el
caso».
Rechaza la solicitud de que el
tiempo de estancia con la hija y régimen de traslado se amplíe igualmente a
todo el periodo de vacaciones de Navidad, por entender que, coincidiendo
durante el mismo las vacaciones laborales del padre, no existe necesidad de
someter a la menor a un traslado a su domicilio cuando el padre puede
trasladarse al de la menor, bien que caso de efectuarlo deba facilitársele por
la madre una mayor comunicación con su hija mientras permanezca en su lugar de
residencia, ampliando el mismo a los fines de semana y puentes que no coincidan
con la mitad del periodo que le corresponda.
Por lo que se refiere a los
alimentos, la Audiencia reduce la cuantía, teniendo en cuenta el coste
económico que para el padre va a suponer el régimen de comunicación:
«Debe reputarse parcialmente
justificada la minoración que se pretende de la pensión ordinaria reputándose
más ponderada a la capacidad económica del padre, no otra que la invocada en el
recurso según la documentación adjuntada con el mismo con su demanda, y
necesidades de la hija menor en este momento, las propias de su edad, sin gasto
de escolarización alguno al acudir a un centro público, residiendo junto con su
madre en el domicilio de la abuela, la solicitada al respecto por el Ministerio
Fiscal de 480 euros mensuales, dado que a la hora de tomar en consideración su
capacidad económica, ha de tenerse en cuenta el importante coste económico que
para el padre va a suponer el régimen de comunicación con su hija, por la necesidad
de sufragar el coste de traslado bien de la misma bien propio, desde su actual
domicilio en EEUU, concretamente en la localidad de Miami, a Madrid o a Mieres,
lugar de residencia de la menor al menos dos veces al año».
Por el contrario rechaza la reducción
de la contribución del padre a los gastos extraordinarios, toda vez que no se
discute que en la actualidad la capacidad económica de la madre es muy inferior
al encontrarse normalmente en situación de desempleo, con trabajos de mera
suplencia y por ello sin ingresos regulares.
SEGUNDO.- D.ª Benita interpone contra la
sentencia de la Audiencia recurso de casación en su modalidad de interés
casacional.
1.- El recurso se funda en un único
motivo en el que denuncia infracción de los arts. 39 de la Constitución
española y 92, 93 y 94 del Código civil.
Para justificar el interés
casacional aporta las sentencias de esta sala 565/2016, de 27 de septiembre y
289/2014, de 26 de mayo (el encabezamiento, sin duda por error, indica la fecha
de 14 de mayo).
Sostiene, en esencia, que la
sentencia recurrida se opone a la doctrina establecida en estas dos sentencias
porque, al modificar el mecanismo de entrega y recogida de la menor fijado en
la sentencia de primera instancia, vulnera los principios del reparto equitativo
de las cargas y de protección del menor: el primero por cuanto la sentencia
impone a la madre parte de la carga del desplazamiento de la menor desde Mieres
a Miami (donde reside el padre); el segundo porque obliga a la menor a
desplazarse sola en avión, también durante el período vacacional del verano,
que no coincide con las vacaciones del padre no custodio.
Añade que la sentencia no pondera el
interés de la menor porque, aunque alude genéricamente a su reconocimiento en
textos legales nacionales e internacionales ni tiene en cuenta las particulares
circunstancias concurrentes en el caso (el largo trayecto, la duración del
viaje, la edad de la niña, el que tenga que hacer el viaje sola, sin estar
acompañada por una persona conocida, por mucho que las compañías aéreas cuenten
con un servicio de acompañamiento, que en el pasado el padre se desplazaba para
ver a la niña, que no se conocen las condiciones en las que estará la niña en
el período de las vacaciones de verano, temporada en la que el padre trabaja).
Concluye que debe establecerse una fórmula de llevar a cabo las comunicaciones
con el progenitor no custodio de la forma más beneficiosa y menos molesta para
la menor, no para el padre.
Por lo que se refiere a las
condiciones económicas de los progenitores dice que el padre tiene un trabajo
cualificado de ingeniero, mientras que la madre no trabaja, por lo que no le
parece equitativo que tenga que desplazarse con la niña desde Asturias hasta
Madrid y volver a recogerla al regreso. Añade que le parece poco razonable que
se fije la cuantía de los alimentos en 600 euros, cantidad que representa un
treinta por ciento de los ingresos del padre.
Termina suplicando que se case la
sentencia recurrida y se dicte otra por la que se declare haber lugar al régimen
de visitas y a la pensión de alimentos en la forma acordada por el Juzgado de
Primera Instancia.
2.- D. Alexander presenta escrito de oposición a la
admisión del recurso, alegando causa de inadmisibilidad. Subsidiariamente
solicita que el recurso sea desestimado.
En primer lugar, conforme al art.
485.II LEC, alega causa de inadmisibilidad por carecer el recurso de interés
casacional. En este sentido, argumenta el escrito que la sentencia recurrida
respeta la doctrina de la sala pues, ponderando las circunstancias
concurrentes, prevé que la madre asuma el traslado de la niña a Madrid para
coger el avión. Por lo que se refiere a la pensión de alimentos argumenta que
la recurrente no aporta ninguna sentencia.
Por lo que se refiere al régimen de
estancias y visitas de la menor con su padre, argumenta que la propuesta de la
madre de que él se desplace desde su lugar de residencia en Miami a Mieres para
recoger a la niña no solo comportaría un gasto inasumible para su nivel de
ingresos, sino que le exigiría solicitar un permiso laboral o, caso de no
obtenerlo, asumir el coste de la delegación del viaje en otra persona, con lo
que de facto se imposibilitaría la estancia de la menor con la familia paterna
en Miami. Argumenta que es coherente con el principio del reparto equitativo de
las cargas y la doctrina de esta sala que la madre contribuya acercando a la
niña a Madrid y recogiéndola allí a la vuelta. Añade que la edad de la niña es
suficiente como para asumir con tranquilidad el viaje, que es beneficioso para
ella pasar el mayor tiempo posible con su padre, dada la distancia que los
separa, y que las dudas acerca de con quién estará la menor durante las
vacaciones de verano es una cuestión sobrevenida, que la recurrente solo
plantea ahora, al ampliarse del mes inicialmente concedido al mes y medio la
estancia de la niña en verano, y que realmente sí conoce a la familia paterna,
por lo que sabe que la niña estará atendida.
Por lo que se refiere a la
determinación del importe de la pensión de alimentos alega que, a pesar de la
referencia que se hace a este asunto en el desarrollo del recurso, el motivo
único en que se funda solo se refiere a las estancias de la menor y ninguna de
las sentencias aportadas para justificar el interés casacional guarda relación
alguna con la pensión de alimentos. El escrito de oposición argumenta que no se
menciona en el encabezamiento del motivo ni cuál es el interés casacional, ni
la doctrina que se considera vulnerada, por lo que concurre causa de
inadmisión. En cualquier caso, concluye que la sentencia recurrida motiva su
decisión y respeta el principio de proporcionalidad a la hora de fijar los
alimentos, al atender a los ingresos del padre, al nivel de vida del lugar de
su residencia y a los costes de desplazamiento que debe afrontar para estar con
su hija. Añade que carece de otros ingresos y que se ha visto obligado a vivir
en Miami por no tener trabajo en España.
3.- El Ministerio Fiscal, tras apreciar
que no se recurre en sede casacional la cuantía de la pensión de alimentos,
solicita la desestimación del recurso de casación en lo relativo a la ejecución
del régimen de visitas por entender que no concurre el interés casacional
alegado. Advierte que es una cuestión delicada dada la edad de la niña, pero
que no solo no aprecia riesgo de ninguna clase en que la niña, que tiene
cumplidos los siete años, se desplace en avión en compañía del servicio de tal
clase que ofrecen las compañías aéreas, sino que en la sociedad actual es una
práctica habitual, que la niña está acostumbrada a los desplazamientos de su
padre, asume que este tiene su residencia en Miami y que el interés de la menor
queda protegido en la decisión recurrida por la relación que establece con el
padre y su familia en un entorno que le va a enriquecer.
TERCERO.- Por las razones que se exponen a
continuación, el motivo se desestima.
1.- Se rechaza la alegación de
inadmisibilidad formulada por el recurrido en su escrito de oposición.
Es verdad que la técnica del escrito
de interposición del recurso es mejorable, porque en el desarrollo del recurso
se mezclan aspectos variados sobre el contenido de la sentencia y se incluyen
referencias a la misma y reflexiones más propias de un escrito de alegaciones
que de un recurso de casación. Sin embargo, en el «motivo único» se identifica
un concreto problema jurídico planteado (el régimen de las visitas de D.
Alexander a su hija Valle durante las vacaciones de verano, en atención a que
el padre reside en el extranjero), se citan como infringidos preceptos
coordinados y relacionados con el litigio (arts. 39 de la Constitución española
y 92, 93 y 94 del Código Civil) y se aportan sentencias de esta sala que
justificarían el interés casacional que presenta el recurso si, como alega la
recurrente, se opusieran a la doctrina de la sala sobre traslados del menor
cuando los progenitores residen en lugares alejados. La valoración de si la sentencia
recurrida infringe tales preceptos y si se opone a la doctrina del Tribunal
Supremo debe efectuarse al estudiar el fondo del asunto.
Precisamente por esa defectuosa
técnica del escrito de interposición conviene precisar, como se apunta tanto en
el escrito de oposición como en las alegaciones del Ministerio Fiscal, que
queda fuera del presente recurso de casación la cuantía de los alimentos. En
efecto, el tema se menciona incidentalmente en dos ocasiones en el escrito de
interposición (en la p. 5 del escrito, al mencionar lo que llama «objeto de
controversia» dice que lo es el régimen de visitas «y la cuantía de la
pensión»; en la p. 8, al razonar sobre la distribución de las cargas de los
traslados introduce un párrafo en el que argumenta que no es equitativo que la
madre tenga que trasladar a la niña a coger el avión y termina con un inciso en
el que añade que «tampoco parece razonable que se fije en una cuantía inferior
a 600 euros la cantidad de la pensión que el padre debe abonar en concepto de alimentos»).
Y en el suplico del recurso se termina solicitando que se declare haber lugar
al régimen de visitas y a la pensión de alimentos en la forma acordada por el
Juzgado de primera instancia. Sin embargo, no se invoca cuál sería el interés
casacional ni en el desarrollo del recurso se desarrolla mínimamente con
criterios jurídicos cuál sería el criterio aplicado cuya valoración infringe la
norma aplicable.
2.- El art. 94 CC encomienda al juez la
determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El
criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la
situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el
del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun
siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable (sentencia de la sala
primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre, con cita de
otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también
del art. 92.4 y 8 y del art. 94 CC, que deben ser interpretados a la luz de lo
dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección
jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de
modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
No existe una previsión legal acerca
de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en
particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como
sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. Como
ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que
sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un
desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias
concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en
interés del menor (sentencias 289/2014, de 26 de mayo, 685/2014, de 19 de
noviembre, 565/2016, de 27 de septiembre).
La determinación del tiempo, modo y
lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere el art. 94 CC exige
concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién
asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias
que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del
viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los
progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos
económicos, etc. En función de esas circunstancias hay que establecer si, para
compensar la dificultad que supone la distancia para las visitas más frecuentes
es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, si debe
trasladarse el menor -solo o acompañado- o si, por el contrario, debe trasladarse
uno de los progenitores, y cuál, para recogerlo.
Puesto que la comunicación y visitas
del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un
derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un
régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del
menor. En particular, no cabe duda de que entre los factores que influyen de
manera decisiva en la efectividad del derecho de visitas se encuentra el de los
gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía
al menor, pues una imposición de gastos que resulte difícilmente asumible por
el progenitor, en atención a sus circunstancias económicas, obstaculiza el
derecho de visitas y priva al menor de su compañía. De allí que, como declara
la doctrina contenida en las sentencias citadas de esta sala, deba decidirse en
cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las
cargas económicas y personales de dedicación al traslado, lo que también
redunda en el prevalente interés del menor, en la medida en que favorece el
ejercicio del derecho de visita.
Partiendo de estos dos principios,
interés del menor (art. 39 de la Constitución, art. 2 de la Ley Orgánica
1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, arts. 92 y 94 CC) y
reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90.1.d.,
91 y 93 CC), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a
las circunstancias concretas. No resulta posible adoptar de manera rígida un
único sistema de frecuencia, duración, ni de traslado y contribución a sus
gastos.
En cada caso, en atención a los
datos de hecho, lo que procede es valorar el interés del menor y así se hace en
la doctrina de esta sala en los supuestos que se ha pronunciado sobre el
derecho de visitas cuando los padres residen en lugares alejados:
i) La sentencia 289/2014, de 26 de
mayo que, a partir de los principios generales de interés del menor y
contribución equitativa a los gastos elabora la doctrina sobre el reparto de
gastos de los traslados derivados del ejercicio del derecho de visita, entiende
que, en el caso concreto (viaje de treinta y dos kilómetros en autobús de un
niño de cuatro años, padres de escasos ingresos), debe ser casada la sentencia
que atribuye al progenitor que no tiene la custodia todos los gastos de
recogida y retorno, sin ponderar expresamente el interés del menor y el reparto
equitativo de cargas; se confirma la del Juzgado que atribuía a cada progenitor
la recogida del niño en el domicilio del otro.
ii) La sentencia 536/2014, de 20 de
octubre, casa la de la Audiencia Provincial y confirma la del Juzgado que,
valorando las circunstancias concurrentes en un caso en el que, por ser
conforme al interés del menor, se autoriza que la madre custodia se traslade a
Brasil (la madre vuelve a su país, donde tiene a toda su familia directa, el
padre carece de un entorno familiar insuficiente para cuidar al hijo si
encontrara trabajo) y se fija que los gastos de traslado del niño para visitar
al padre sean compartidos («protegiendo las comunicaciones del hijo con el
padre mediante un justo y equilibrado reparto de gastos»).
iii) La sentencia 685/2014, de 19 de
diciembre, confirma la sentencia que, valorando el interés del menor y,
atendiendo a la modificación sustancial de las circunstancias (cambio de
trabajo y menores ingresos del padre y la edad del menor, que inicialmente
desaconsejaban el traslado en transporte público -la madre carecía de medio
propio de transporte-, sin adaptación para niños de corta edad), modifica la
situación inicial (en la que el padre asumía los gastos de traslado para
recoger al menor y retornarlo) y, haciendo pivotar sobre los dos progenitores
los gastos de traslado y los tiempos utilizados a tal fin, acuerda que en la
semana y vacaciones que le correspondan al padre recogería él al niño en Bilbao
(donde vive con la madre) y la madre lo recogería en Burgos (donde vive el
padre) y lo retornaría a Bilbao.
iv) La sentencia 748/2014, de 11 de
diciembre, al entender que pondera el interés del menor con arreglo al
principio de proporcionalidad, confirma la sentencia que, tras valorar el
interés de la menor y referir expresamente que es beneficioso para ella,
autoriza el cambio de residencia de la madre custodia que se traslada al lugar
de trabajo de su actual marido (de Barakaldo a Casteldefells) y le atribuye a
ella los gastos de los desplazamientos de la menor para ver al padre (extremo
que no fue impugnado).
v) La sentencia 529/2015, de 23 de
septiembre, casa la sentencia que atribuía a la madre custodia todos los gastos
de traslado del menor para visitar a su padre; en el caso, tras apreciar error
notorio en la valoración de la prueba (sobre si el traslado de la madre,
militar de profesión, de Tenerife a Melilla, fue voluntario o forzoso) e
incongruencia (el padre no solicitó la custodia ni la totalidad de las vacaciones
de semana santa), la sala asume la instancia y declara que, con arreglo a los
principios de interés del menor y reparto equitativo de las cargas, procede que
la madre custodia asuma la mitad de los gastos de desplazamiento del hijo a la
residencia del padre, excepto en las vacaciones de verano; tiene en cuenta para
ello la ausencia de traslado caprichoso de la madre y el incremento de los
gastos que recaen sobre el padre para visitar a su hijo, lo que redundaría en
su perjuicio, en cuanto obstaculiza la relación padre e hijo.
vi) La sentencia 664/2015, de 19 de
noviembre, casa la sentencia recurrida que, sin ponderar el interés del menor y
el reparto equitativo de cargas, opta por atribuir al padre la recogida y
retorno de la menor. Asumiendo la instancia, la sala declara que corresponde a
cada progenitor hacer frente a los gastos de transporte del desplazamiento para
recoger y llevar al niño a su respectivo domicilio (Sevilla, donde se ha
trasladado la madre custodia y Valencia, donde reside el padre). Atiende para
ello a los ingresos y posibilidad de acceso al trabajo de ambos.
vii) La sentencia 565/2016, de 27 de
septiembre, confirma la sentencia que, a la vista de las circunstancias del
caso (la residencia de la madre y del menor, de cuatro años, siempre ha sido
Madrid; el padre se trasladaba allí desde Granada antes de la ruptura afectiva
de la pareja y tiene una capacidad económica superior; la pensión que se fija
es moderada en atención a sus ingresos y gastos, incluidos los de
desplazamientos para el derecho de visita) valora que el interés del menor es
que este permanezca con la madre y sea el padre el que se desplace para
ejercitar el derecho de visita.
viii) El auto de 3 de junio de 2015
no admite el recurso de casación interpuesto por la madre contra la sentencia
que autoriza, en interés del menor, el traslado al extranjero del padre
custodio (a Argentina, donde tiene su familia directa, una oferta de trabajo y
un piso de residencia, frente a la situación de la madre, que tiene una hija de
otra relación que se encuentra en una familia de acogida y cuya familia está en
otra localidad) pero al mismo tiempo establece un amplio régimen de visitas a
favor de la madre, y asigna al padre el pago de los gastos de desplazamiento
del hijo para visitar a su madre, dadas las dificultades económicas de ella.
Siendo diferentes las soluciones
finales, porque están en función de las circunstancias que concurren en cada
caso, todas estas resoluciones de la sala deciden valorando si la sentencia
recurrida ha motivado su decisión en atención al principio del interés del
menor y del reparto equitativo de las cargas. En el recurso de casación solo
puede examinarse si la sentencia recurrida ha motivado suficientemente, a la
vista de los hechos que considera probados, el interés del menor. El recurso de
casación no puede convertirse en una tercera instancia en la determinación del
régimen de visitas.
3.- En el supuesto que da lugar al
litigio de que trae causa el presente recurso de casación, la sentencia del
Juzgado dividió las vacaciones de verano en dos periodos iguales y fijó que,
«para llevar a cabo las visitas con su padre, el padre recogerá y reintegrará a
la menor en el hogar materno. La hija no podrá viajar sola ni con personas
ajenas a su entorno habitual. Todos los gastos que supongan los viajes desde
Miami a Asturias y a la inversa serán sufragados solo por el padre».
La sentencia de la Audiencia
modificó este aspecto y entendió justificada la ampliación del periodo de
estancia de la hija con el padre en verano (un mes y tres semanas) y «también
la posibilidad de acudir al servicio de guardería o acompañante de menores,
ofertado por las compañías aéreas durante su traslado de Madrid a Miami, así
como que la madre contribuya a facilitar ese periodo de estancia de la menor en
el domicilio de su padre, acompañando a la niña desde su actual domicilio en
Mieres a Madrid, durante las entregas y recogidas de este periodo vacacional de
verano».
La madre considera que la sentencia
recurrida es contraria al interés de la menor, al permitir que la niña, nacida
el NUM000 de 2009, realice el viaje en avión desde Madrid a Miami sin la
compañía de una persona de su entorno habitual, habida cuenta de su edad y de
las características del viaje, sin que le resulte suficiente el acompañamiento
del servicio de las compañías aéreas. Considera además que la sentencia vulnera
el principio del reparto equitativo de cargas al atribuir a la madre el
desplazamiento de la menor desde Mieres a Madrid para coger el avión.
Entiende la sala que, por el
contrario, la sentencia recurrida, valora que la solución adoptada es conforme
al interés de la menor y lo hace teniendo en cuenta también el principio de
proporcionalidad y las posibilidades de contribución de ambos progenitores al
traslado de la niña.
La Audiencia, en primer lugar,
explica ampliamente el sentido de las visitas como un derecho-deber, una
función concebida en beneficio del menor, en la medida en que contribuye a un
desarrollo del menor más íntegro que permite el mantenimiento de los lazos
afectivos del menor con el progenitor con el que no convive, la sentencia
acuerda un régimen de visitas «teniendo en cuenta las particulares
circunstancias concurrentes derivadas de la distancia existente entre los
domicilios de ambos progenitores». Añade que «no puede estimarse que la edad de
la niña, 7 años, cuando se lleve a cabo el primer traslado al domicilio de su
padre, suponga un obstáculo para el uso de este servicio ofertado con
normalidad por todas las compañías aéreas que permite facilitar esa estancia de
menores con ambos progenitores cuando estos residen en países distantes entre
sí como es el caso».
En definitiva, la sentencia
recurrida justifica motivadamente su decisión, al valorar las circunstancias
del caso, como la distancia, la edad de la niña, la posibilidad de hacer uso de
un servicio de las compañías aéreas, los períodos de vacaciones del padre y las
vacaciones escolares de la niña. Acepta de este modo, aplicando el principio
del interés superior del menor, la propuesta del padre, que alegaba la
imposibilidad económica de asumir los gastos de traslado para ir a recoger a la
niña, en la medida en que ello duplicaría su importe, así como la menor
onerosidad de la contribución de la madre de trasladar a la niña para coger el
avión, con el fin de facilitar, en interés de la menor, el derecho de visita.
Por tanto, por mucho que el criterio
de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo de la recurrente, no
es contraria a la doctrina de la sala la sentencia que, a la hora de fijar el
régimen de visitas cuando el padre reside en el extranjero, valora el interés
de la menor y la contribución personal y económica a los desplazamientos por
parte de ambos progenitores de forma equitativa.
CUARTO.- Procede por ello la desestimación
del recurso con imposición de costas a la parte recurrente, de conformidad con
lo establecido en el 398 LEC.
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