Facultad moderadora de la pena atribuida al juez en el art. 1154 CC. La moderación de la pena queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Pero no cabe moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, precisamente, el incumplimiento producido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2017 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

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SEGUNDO.- ... B) El segundo motivo denuncia infracción del art. 1154 CC. Cita las sentencias de esta sala de 4 de abril de 2011 y de 23 de octubre de 2014.

En el desarrollo del motivo la parte recurrente argumenta que la cláusula penal incluida en la estipulación 3.5.2 del contrato celebrado tenía, de acuerdo con el art. 1152 CC, una función coercitiva y liquidatoria de los daños y perjuicios que causaría a Belfasa el incumplimiento de la obligación garantizada. Partiendo de esa configuración, y con cita de la sentencia de 3 de diciembre de 2014, argumenta que cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1154 CC. Sostiene que puesto que, como quedó acreditado en la instancia, Prosavi no concurrió al otorgamiento de la escritura pública, que era un supuesto que determinaba la aplicación y eficacia de la cláusula penal, la cláusula penal debía aplicarse en los propios términos establecidos conforme a la libre voluntad negocial de las partes, sin posibilidad de moderación, al concurrir el presupuesto expresamente tenido en cuenta al tiempo de su establecimiento.

C) El tercer motivo denuncia infracción del art. 1255 CC. La parte recurrente advierte la íntima conexión de este motivo con el anterior y en su desarrollo argumenta que las partes, al amparo de su autonomía de la voluntad, pactaron una cláusula penal que vincularon al cumplimiento de la concreta obligación de otorgamiento de la escritura pública de compraventa y las obligaciones que llevaba consigo el pago de la parte del precio devengado al tiempo del cumplimiento y exigibilidad de tal obligación concreta. Entiende que la sentencia recurrida, al vincular la cláusula penal al total del pago del precio y a los daños y perjuicios que causaran el incumplimiento de tal obligación, ha infringido el principio de libertad de pactos consagrado en el art. 1255 CC.

Belfasa termina solicitando que, con la estimación del recurso de casación, se estime su recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado y, revocándola, se desestime íntegramente la demanda interpuesta por Prosavi, dejando sin efecto la condena de pago de cantidad alguna a favor de la demandante. Solicita también la condena a Prosavi al abono de las costas causadas en primera instancia y que se mantenga el pronunciamiento de costas de la segunda instancia como consecuencia de la desestimación del recurso de apelación de Prosavi.

3.- Prosavi se opone al recurso de casación interpuesto por Belfasa; solicita su desestimación y la condena en costas de la recurrente.

Frente a lo sostenido en el primer motivo argumenta que: i) al calificar de arbitraria la interpretación del contrato realizada por las instancias la recurrente pretende modificar los hechos considerados por la sentencia; ii) la interpretación del contrato y la moderación de la cláusula penal corresponde a los jueces según su sana crítica y no es revisable en casación; cita a estos efectos las sentencias de esta sala 418/2008, de 14 de mayo, 1335/2006, de 12 de diciembre, 113/2012, de 12 de marzo y 21 de febrero de 2014 (RC n.º 406/2013; iii) procede moderar la pena porque al pagar 1.160.000 euros Prosavi cumplió parcialmente el contrato.

Frente a los motivos segundo y tercero argumenta que no se respeta la razón decisoria de la sentencia recurrida y que se pretende imponer la interpretación contractual propia de la recurrente y modificar los hechos probados en la instancia. Reitera que Prosavi cumplió parcialmente y puesto que la cláusula penal garantizaba el pago de la obligación, procede la moderación de la pena.

TERCERO.- Los tres motivos responden a una única finalidad, que se declare la improcedencia de la moderación de la cláusula penal prevista en el contrato en atención a que se incumplió la obligación cuyo cumplimiento trataba de garantizar.

En síntesis, la parte recurrente (vendedora demandada y reconviniente) sostiene que el tribunal de instancia ha interpretado erróneamente el contrato porque la cláusula penal se dirigía a asegurar la comparecencia de la compradora al otorgamiento de la escritura pública (función coercitiva) y a liquidar los daños que tal incumplimiento reportaría a la vendedora, al frustrar la venta de unos terrenos de importante valor económico (función liquidativa). Argumenta que la negativa de la compradora a otorgar la escritura pública constituye incumplimiento de la obligación garantizada por la cláusula penal por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia que interpreta el art. 1154 CC, no procede la moderación de la pena.

Por las razones que se exponen a continuación, el recurso se estima.

1.ª- Por lo que se refiere a la revisión de la interpretación de los contratos en el recurso de casación, resumiendo la doctrina de la sala, recuerda la sentencia 615/2013, de 4 de abril :

«[C]omo hemos insistido en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 66/2011, de 14 de febrero, «la interpretación de los contratos corresponde al tribunal de instancia y no puede ser revisada en casación en tanto no se demuestre su carácter arbitrario o irrazonable o la infracción de uno de los preceptos que debe ser tenido en cuenta en la interpretación de los contratos (SSTS de 17 de noviembre de 2006, RC n.º 3510/1997, 27 de septiembre de 2007, RC n.º 3520/2000, 30 de marzo de 2007, RC n.º 474/2000). A este mismo criterio se ajusta la calificación contractual y la determinación del fin jurídico que se pretende en el contrato (SSTS de 23 de junio de 2003 y 21 de julio de 2006, 9 de mayo de 2007, RC n.º 2097/2000)». De este modo podría "prosperar en el recurso de casación una alegación de disconformidad con la interpretación o calificación realizada por el tribunal de instancia cuando esta exégesis contradice abiertamente el espíritu o la letra del texto interpretado"».

2.ª- Por lo que se refiere a la facultad moderadora de la pena atribuida al juez en el art. 1154 CC, es doctrina de esta sala la de que la moderación de la pena queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Pero no cabe moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, precisamente, el incumplimiento producido (sentencias 384/2009, de 1 de junio, 708/2014, de 4 de diciembre).

De manera específica, se reitera esta doctrina y se excluye la facultad moderadora de los tribunales en las sentencias 366/2015, de 18 de junio, 710/2014, de 3 de diciembre, 89/2014, de 21 de febrero y 211/2009, de 26 de marzo, referidas a supuestos en los que la cláusula se insertó en el contrato precisamente para el incumplimiento producido, la negativa de la compradora a otorgar escritura pública de compraventa y abonar el resto del precio pendiente, de modo semejante a lo que sucede en el caso que da lugar a este recurso.

3.ª- En el presente caso litigioso, la sentencia recurrida, considera que procede moderar una pena prevista para el caso de que la compradora no otorgase escritura pública (como así sucedió) con un triple argumento: i) que la compradora cumplió parcialmente su obligación, al haber pagado un millón de euros a cuenta del precio; ii) que podría pensarse en una desproporción de la penalización, dado que el precio final de la compra estaba supeditado al coeficiente de edificabilidad de las fincas objeto del contrato, que previsiblemente se podía situar en los veintiocho millones de euros; iii) que la vendedora incurrió en un incumplimiento no esencial pero arbitrario.

Este razonamiento muestra que la sentencia recurrida, partiendo de una interpretación ilógica de la cláusula penal, aplica incorrectamente la facultad moderadora del art. 1154 CC.

4.ª- La referencia que hace la Audiencia al cumplimiento parcial por parte de la compradora y que consistiría en haber pagado parte del precio presupone que, para la sentencia recurrida, la obligación garantizada, susceptible de cumplimiento parcial, sería la del pago del precio del contrato. Esa cantidad anticipada del precio se pagó en el mismo momento de la firma del documento privado en el que se incorporaba una cláusula penal dirigida claramente a garantizar la elevación a público del documento suscrito por las partes.

La interpretación de la Audiencia contraría la regla contenida en el art. 1281.1 CC porque, literalmente, la cláusula 3.5.2 permite a Belfasa dar por resuelto el contrato y retener la suma de un millón de euros anticipada por Prosavi para el caso de que esta no compareciera a otorgar escritura pública o, compareciendo, se negare a otorgarla. El tenor literal de la cláusula es claro y se ve confirmado por la ubicación sistemática de la cláusula (art. 1285 CC), incluida dentro del «pacto tercero» del contrato, que lleva el titulillo de «escritura pública».

5.ª- Además, la Audiencia afirma que el vendedor incurrió en un incumplimiento «no esencial pero arbitrario» (sin duda refiriéndose a la falta de otorgamiento del poder para la realización de las gestiones urbanísticas y para que el comprador pudiera conocer la situación de las fincas), tratando de justificar de alguna manera el incumplimiento de Prosavi, que se negó a otorgar la escritura pública. Pero previamente la misma Audiencia ha descartado que el otorgamiento de tal poder tuviera relevancia para la realización de las gestiones urbanísticas, a la vista de toda la prueba practicada en primera instancia y confirmada por la sentencia recurrida (y que acreditan la información proporcionada sobre la situación urbanística de las fincas, las gestiones realizadas por las partes en gerencia de urbanismo y el carácter público de los documentos obrantes en el procedimiento administrativo). En consecuencia, resulta ilógico descartar el incumplimiento del vendedor a efectos de concluir que el comprador no tenía motivos para negarse a cumplir y tratar después de justificar en ese supuesto incumplimiento del vendedor una moderación de la pena prevista para el caso de incumplimiento del comprador.

6.ª- Por otra parte, cuando afirma que «podría pensarse en una desproporción de la penalización» la Audiencia sugiere, aunque no desarrolle el argumento, que la pena es excesiva.

Puesto que nada explica la sentencia, no es seguro si se está pensando en que sería excesiva la pena en función de los daños que al tiempo de la celebración del contrato pudo razonablemente preverse que produciría la falta de otorgamiento de la escritura o si, por el contrario, se valoraba que, una vez producido el incumplimiento por Prosavi cabía afirmar que, por un cambio de circunstancias imprevisible en el momento de contratar, la pena resultaba extraordinariamente elevada frente a los daños efectivamente producidos por el incumplimiento

En cualquier caso, este argumento de la Audiencia no es atendible. De una parte porque, tanto en un supuesto como otro, como explica la sentencia 530/2016, de 13 de septiembre, es el contratante que se opone a que se le aplique la pena pactada quien debe alegar y probar (si no es evidente) que la penalidad era extraordinariamente excesiva a efectos de aplicar, en el primer supuesto, los límites que resultan del art. 1255 CC o, en el segundo caso, de moderar judicialmente la pena, aplicando por analogía el art. 1154 CC. Prosavi debería haber probado la desproporción de la pena, pero no solo no lo hace sino que ni siquiera plantea en ningún momento problema alguno de validez de la cláusula penal o de desproporción sobrevenida entre la cláusula penal y las consecuencias dañosas producidas. En su demanda, Prosavi sostuvo que había cumplido todas las obligaciones que le incumbían y que fue Belfasa quien no cumplió sus obligaciones contractuales. La solicitud (subsidiaria) de moderación de la pena por parte de Prosavi, desde la interposición de la demanda, se basa en el argumento de que cumplió parcialmente su obligación mediante el pago de un millón de euros en el momento de la firma del contrato y que, si no cumplió totalmente fue porque la vendedora no llegó a otorgarle el poder solicitado, y estas son las razones por la que la sentencia recurrida modera la pena.

7.ª- Aunque, como regla general, la obligación de elevar a público el contrato otorgado en documento privado solo da lugar a la facultad de exigir su cumplimiento (arts. 1279 y 1280 CC), las partes, al amparo de la autonomía de la voluntad, pueden atribuir a tal obligación el carácter de esencial a efectos de facultar a la parte que lo solicita para resolver el contrato si la otra se niega. Así lo hicieron las partes litigantes en el presente caso, al prever en la cláusula 3.5 del «pacto tercero» del contrato celebrado las consecuencias que tendría para las partes la incomparecencia o la negativa a otorgar escritura pública en los plazos previstos. Producido el incumplimiento de la obligación garantizada por la cláusula penal, el incumplimiento es total, y no procede moderar la pena.

Partiendo de una interpretación errónea del contrato, al moderar la pena, la sentencia recurrida aplica incorrectamente el art. 1154 CC. Procede por ello la estimación del recurso de casación.