Modificación de medidas. Atribución posterior a la madre del domicilio que había dejado de tener la condición de familiar la condición de tal cuando el convenio aprobado judicialmente atribuía el uso al padre que no tenía la guarda y custodia del menor. Se estima el recurso. El padre no puede desentenderse de las necesidades de habitación del hijo menor, pero ello habrá de ser planteado en el ámbito del derecho a alimentos (artículos 142 y ss. CC) y no como atribución posterior del uso de una vivienda que, habiendo sido familiar, perdió tal condición.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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SEGUNDO.- El primero de los motivos se formula por infracción de lo dispuesto por el artículo 96 CC, en relación con las sentencias -cuya doctrina consideraba infringida- 671/2012, recurso 2050/2011, de 5 de noviembre de 2012; 193/2013, recurso 864/2011 de 15 de marzo de 2013; 5/2015, recurso 2178/2013, de 16 de enero de 2015 y 284/2016, recurso 129/2015, de 3 de mayo de 2016.

El recurrente argumenta que no procede la atribución de la vivienda que ha efectuado la sentencia recurrida, cuyo uso y propiedad le fueron atribuidos en exclusiva por liquidación de la sociedad de gananciales; vivienda en cuyo uso cesó doña Macarena, la cual adquirió y es propietaria de otra vivienda en la que reside con el menor y que reúne todos los requisitos para cubrir sus necesidades. Argumenta que el artículo 96 CC se aplica en defecto de acuerdo aprobado por el juez y en el presente caso hubo convenio y ya no hay vivienda familiar. Invoca en el desarrollo argumental de este motivo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que recoge la sentencia 284/2016, recurso 129/2015, de 3 de mayo de 2016.

El motivo segundo se formula por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en cuanto se accede a una modificación de medidas teniendo en cuenta un posible hecho futuro, sin que por tanto concurran los requisitos que exige la doctrina jurisprudencial para ello.

Se plantea así la posible pérdida del carácter familiar de la vivienda, cuyo uso se atribuyó al progenitor por el convenio aprobado en la sentencia de divorcio, en la cual dejaron de vivir la madre y el hijo común de acuerdo con lo pactado. Sobre ello, se cita como más reciente de las sentencias dictadas por esta sala la 284/2016, recurso 129/2015, de 3 de mayo de 2016. En dicha sentencia se dice lo siguiente:

« La sentencia de 5 de noviembre 2012, que reiteran las de 15 de marzo de 2013 y 16 de enero 2015, declara lo siguiente: El interés sin duda prevalente de la menor demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Ocurre que, en principio, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio de los progenitores, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio. Por ello el artículo 96.1 del CC atribuye el derecho de uso a la hija menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el artículo 154. 2.1ª del CC. El artículo 96.1, dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 2011, presupone que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1. Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat, que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( STS 10 de octubre 2011 ). En el presente caso se dan los dos supuestos pues la vivienda que fue familiar dejó de serlo por acuerdo entre los esposos y porque como consecuencia de la atribución al esposo del domicilio conyugal y la compra de otra por la esposa, a la que se trasladó a vivir con la hija, quedaron satisfechas las necesidades de habitación. La sentencia recupera el carácter familiar de la vivienda que dejó de serlo por voluntad de los interesados, y ello contradice la jurisprudencia de esta Sala. La atribución del uso a la menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario, como dicen las sentencias de 29 de marzo y 10 de octubre de 2011, y esta tutela de los intereses del menor, siempre prevalentes, se procuró en su momento y se mantiene en la actualidad; actualidad que es ajena a las vicisitudes posteriores desde el momento en que dejó de tener el carácter al que la norma asocia el uso».

De lo anterior no cabe deducir que los progenitores, en este caso el padre, pueda desentenderse de las necesidades de habitación del hijo menor, pero ello habrá de ser planteado en el ámbito del derecho a alimentos ( artículos 142 y ss. CC ) y no como atribución posterior del uso de una vivienda que, habiendo sido familiar, perdió tal condición.