Ejercicio del retracto de comuneros respecto de la venta del derecho de un copropietario posterior a la disolución judicial de la comunidad y anterior a su efectiva extinción mediante venta en subasta de la finca en copropiedad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2020 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).

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TERCERO.- Decisión de la Sala sobre los motivos primero y segundo del recurso. Ejercicio del retracto de comuneros respecto de la venta del derecho de un copropietario posterior a la disolución judicial de la comunidad y anterior a su efectiva extinción mediante venta en subasta de la finca en copropiedad. Desestimación.

El recurso ha de ser desestimado por las razones que se exponen a continuación.

1.- La ratio iuris del art. 1.522 del Código civil.

Se ha ejercitado en el presente caso la acción de retracto de comuneros prevista en el art. 1.522 del Código civil (CC). Este precepto dispone en su primer párrafo: "El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos".

En el segundo párrafo añade una previsión a la que los demandantes se pretenden acoger para retraer proporcionalmente a su participación la cuota indivisa del condominio transmitida: "Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común".

En esencia cabe caracterizar el retracto de comuneros como un derecho real limitado (ius in re aliena) de adquisición preferente que se otorga a los copropietarios de una cosa en común cuando se enajena a extraños la cuota de alguno o de los demás condueños.

Se trata de un retracto legal, por tener su origen directamente en la ley, que atribuye "el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago", como señala el art. 1.5211 CC. El art. 1.506 CC lo considera una causa de resolución de la compraventa, al disponer que "la venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones [...] por el retracto convencional o por el legal".

Su finalidad, partiendo del disfavor con que el Código civil considera las situaciones de copropiedad ordinaria común (distinto es el caso de ciertas propiedades especiales como la propiedad horizontal), radica en evitar el excesivo fraccionamiento de la propiedad, como ya señaló la sentencia núm. 1143/2007, de 22 octubre, con remisión a las de 24 de enero de 1986 28 de diciembre de 1963: "el derecho de retracto regulado en el artículo 1.522 del Código civil, de antigua raigambre en nuestra legislación - Partida 5ª, título 5º, Ley 55 y Ley 75 de Toro -, tiene por finalidad esencial evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales y lograr su consolidación en un solo titular para evitar los efectos antieconómicos de la desmembración dominical y los conflictos que en cuanto a su administración y disfrute suelen surgir entre los condueños".

En definitiva, como dijimos en las sentencias citadas, la función económico-social que en las situaciones de comunidad cumple el retracto es la de "disminuir el número de partícipes y aun eliminar, en último extremo, tal estado de pluralidad subjetiva".

Más recientemente, hemos ratificado esta interpretación teleológica del art. 1.522 CC en la sentencia núm. 217/2016, de 6 de abril, e insistido en que su finalidad: "facilitar la terminación de situaciones de comunidad, cuyo antecedente se halla en el Derecho romano, enemigo de toda comunidad que la consideraba antieconómica y perjudicial, y pasó a las Partidas (quinta, título 5.º, ley 55) y a las leyes de Toro (ley 75) llegando al artículo 1522 del Código civil".

El retracto de comuneros facilita el cumplimiento de esta finalidad al permitir reducir el número de partícipes de la comunidad, evitando que la salida de uno de los partícipes por la venta de su cuota indivisa se sustituya por la entrada de un nuevo partícipe extraño a la comunidad.

Se trata de la misma ratio iuris (facilitar la terminación de situaciones de comunidad), considerada de interés público, a la que responden otras normas como las de no obligar a ningún copropietario a permanecer en la indivisión ex art. 400, párrafo primero, CC, a cuyo servicio se pone la actio communi dividundo, considerada imprescriptible, según se desprende del mismo precepto: "Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común". Únicamente se exceptúan de esta regla los casos en que haya mediado un pacto de conservar la cosa indivisa, pero aun en este caso esta excepción se encuentra limitada por la exigencia impuesta en el párrafo segundo del mismo artículo de que el pacto tenga una vigencia temporal limitada que no podrá exceder de diez años.

2.- La ausencia de obligación de los copropietarios de permanencia en la comunidad. La actio communi dividundo.

Esta ausencia de obligación o vinculación jurídica de permanecer en la comunidad (el comunero por el simple hecho de serlo no está obligado a continuar siéndolo), se explica porque la comunidad surge de la mera cotitularidad y no de pacto alguno (art. 1.089 CC), y la ley lejos de imponer su mantenimiento facilita su extinción, lo que tiene su expresión no sólo en la citada acción de división, sino también en la facultad de cada condueño de transmitir su parte (art. 399 CC) y en la facultad de la renuncia liberatoria (art. 395 CC).

En el presente caso se da la doble circunstancia de que, por un lado, se ha ejercitado judicialmente la acción de división y, por otro, se ha ejercitado también por una de las comuneras la facultad de enajenar su parte en la comunidad, generando esto último la pretensión objeto de este pleito.

Ahora bien, precisamente la concurrencia en un mismo supuesto de hecho de la disolución judicial de la comunidad y la enajenación de la participación de una de los copropietarias hace que la finalidad pretendida con el retracto de comuneros respecto de dicha participación se solape con la propia finalidad, intrínseca y directa, de la acción de división, bien mediante la adjudicación de todas las participaciones a uno solo de los comuneros, bien por su transmisión a un tercero, bien permitiendo la división económica mediante la distribución del precio obtenido entre todos los comuneros en proporción a su participación, o bien mediante la división física de la finca con adjudicación del dominio pleno sobre las porciones materiales o partes divisas resultantes a cada uno de los copropietarios (arts. 406, 1060 y 1.061 CC).

Por ello en un supuesto como el presente, cumplida la aludida finalidad extintiva del condominio de forma más amplia por la acción de división, que supone la supresión íntegra de la comunidad, carece de funcionalidad económico-social el retracto de comuneros, que tan sólo da lugar a una reducción del número de los comuneros, lo que hace que decaiga la justificación legal del sacrificio que para el derecho de propiedad y para la libertad de contratación supone el derecho de retracto, en perjuicio del comprador, para quien el retracto se traduce en una causa de pérdida de la propiedad adquirida, y en perjuicio también del vendedor a quien se restringe mediante el retracto su facultad dispositiva, ius disponendi que ordinariamente incluye la elección de la persona a quien quiere vender su propiedad.

3.- El retracto de comuneros como limitación legal de la propiedad. Interpretación restrictiva.

Esta misma esterilidad funcional del retracto en una situación como la descrita, al concurrir con una acción de división que provoca no una reducción de la pluralidad subjetiva de la comunidad sino su extinción total, hace que deba invocarse la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación restrictiva de los retractos de comuneros como limitaciones legales del dominio.

Como afirmó la Sentencia de 2 de abril de 1985, con cita de otras muchas anteriores: "la institución del tanteo y del retracto, como "limitación a la propiedad", debe ser interpretada de forma restrictiva, al entender que "la conclusión lograda, se inscribe en una línea jurisprudencial que, con algunas vacilaciones (significadas por las sentencias de 9 de marzo de 1893 que admitió el retracto en caso de cesión del suelo para plantar viñas y de 11 de junio de 1902 en el de censo reservativo), reputa los derechos de tanteo y retracto legales limitaciones a modo de cargas de derecho público, pues aunque puedan redundar en provecho de particulares están motivadas por el interés general, no constituyendo desmembraciones del dominio sobre el cual actúan ya que ni el dueño afectado podrá inventariar las limitaciones que aquellos derechos suponen, ni el favorecido podrá incluirlas como valores patrimoniales en su activo - sentencia de 17 de diciembre de 1955 -; cargas que, a calidad de tales y por envolver una limitación del derecho de propiedad en pugna con la libertad de contratación, han de ser aplicadas con criterio restrictivo: sentencias de 9 y 13 de julio de 1903, 17 de mayo de 1907, 12 de octubre de 1912, 9 de enero de 1913, 7 de julio de 1915, 1 de febrero de 192, 5 de junio de 1929, 17 de febrero de 1954, 9 de julio de 1958, 11 y 12 de febrero, 3 de julio y 7 de noviembre de 1959 y otras muchas".

La RDGRN de 25 de julio de 2019 se hace eco de esta misma jurisprudencia: "Los tanteos y retractos legales, como ha señalado la doctrina científica, son limitativos del derecho de dominio en tanto condicionan la facultad de libre disposición del titular dominical de la cosa, pues si bien mantiene la libertad de enajenarla o no y de fijar las condiciones concretas de la transmisión, tal facultad se ve restringida en cuanto a la determinación de la persona del adquirente por la exigencia de enajenarla precisamente al titular del derecho de retracto, quien ostenta una preferencia legal frente a terceros adquirentes. Por ello los tanteos y retractos legales son derechos taxativamente concedidos por la ley para supuestos concretos con fundamento en el interés social, existiendo desde antiguo una jurisprudencia que se inclina a favor de su interpretación restrictiva (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre 1921, 9 de julio de 1958 y 3 de julio de 1959) [...], y en todo caso sometidos a unos estrictos requisitos no solo sustantivos sino también de ejercicio procesal, tanto en cuanto al plazo (cfr. artículo 1524 del Código Civil) como al procedimiento (artículo 266.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

"Su fundamento se encuentra en que contribuyen a que el derecho de propiedad sea configurado de conformidad con la función económico-social de los bienes afectados, [...] fundamento que justifica el sacrificio que se impone al propietario a través de la limitación a la facultad de disponer, en los términos indicados, y las paralelas limitaciones que se proyectan en consecuencia sobre la agilidad y seguridad del tráfico, que a su vez son valores tutelados por el ordenamiento jurídico (cfr. artículos 9 y 32 de la Constitución), lo que recíprocamente justifica que el ejercicio de los derechos de tanteo y retractos legales se acomoden de forma rigurosa a los requisitos y presupuestos legales que los amparan y legitiman".

Por ello, en caso de que no concurran tales presupuestos y requisitos la propiedad afectada se libera de la constricción que tales derechos de adquisición preferente representan. Esto es lo que ocurre en el supuesto de la presente litis en el que, además de no concurrir la causa justificativa del sacrificio que supone el retracto a la propiedad y a la libertad de contratación al quedar absorbida y superada por la eficacia extintiva de la comunidad derivada de la acción de división ejercitada, tampoco concurren los presupuestos jurídico- materiales que exige el art. 1.522 CC, pues, como vamos a ver, ni todas las estipulaciones y obligaciones pactadas en el contrato de compraventa, por su carácter no fungible, permiten la subrogación de los pretendidos retrayentes en el lugar de la compradora, ni la citada comunidad, una vez disuelta judicialmente y sobre la que existen acuerdos de subasta relativos a la forma de llevar a efecto la sentencia de disolución, puede entenderse que corresponda, aún antes de la realización de la subasta pública de la finca, a la tipología del supuesto de hecho del art. 1.522, en cuanto a la preexistencia a la venta de la cuota de una "copropiedad de una cosa común".

4.- Naturaleza no fungible de parte de las obligaciones asumidas por la compradora. Insusceptibilidad de subrogación en las mismas de los retrayentes.

El art. 1.522 CC concede el derecho de retracto de comuneros al copropietario de una cosa común "en caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos". Los presupuestos de ejercicio de este derecho son pues, además de su ejercicio tempestivo (art. 1.524 CC), de dos tipos: subjetivos y objetivos. Subjetivamente (i) del lado del retrayente, se atribuye a un "copropietario de una cosa común" - requisito que en el presente caso no plantea cuestión alguna -; y (ii) del lado del comprador, se requiere que se trate de un "extraño", cuestión que en este caso fue debatida en las instancias al ser la compradora la esposa, casada en régimen de gananciales, de otro de los copropietarios, cuestión ya resuelta, conforme a los antiguos precedentes jurisprudenciales (sentencias de 11 de junio de 1951 y 17 de mayo de 1958) en sentido positivo.

Objetivamente los presupuestos necesarios se refieren a tres cuestiones: (i) naturaleza del derecho en régimen de cotitularidad (en este caso al tratarse del pleno dominio tampoco este extremo ofrece duda); (ii) que preexista a la venta una auténtica comunidad de bienes (trataremos este tema después); y (iii) que la enajenación sea a título oneroso en que la contraprestación, por su naturaleza, permita la subrogación del retrayente en el lugar del comprador.

Este último requisito si bien se cumple comúnmente en el caso de la compraventa, en que la contraprestación esencial del comprador es el precio en dinero - art. 1.445 CC - (también ordinariamente en los casos de dación en pago), no concurre siempre en todo tipo de compraventas, especialmente cuando el comprador no se obliga sólo a pagar el precio sino también a otras obligaciones de dar (art. 1.446 CC), o de hacer o no hacer.

El término "enajenación" que emplea el art. 1.522 CC debe ser interpretado a la luz de la consideración de la adquisición ex retractu como una adquisición onerosa ex lege a favor del retrayente que toma por modelo con el que se mimetiza otro contrato anterior (el retrayente, conforme al art. 1.521 CC se subroga en "las mismas condiciones estipuladas en el contrato" antecedente), y por ello se cumple con este requisito sin dificultad en todo caso de enajenación onerosa cuya contraprestación sea fungible y no personalísima, pero no en caso contrario.

Esto es lo que justifica, junto con la antes aludida interpretación restrictiva propia de la materia, que la jurisprudencia, en línea con los criterios mayoritarios de la doctrina, haya excluido el retracto de comuneros en todos aquellos contratos traslativos (arts. 609 y 1.095 CC) en que las prestaciones y obligaciones del comprador no sean íntegramente susceptibles de subrogación o novación subjetiva en la persona del retrayente. La sentencia de esta Sala núm. 1143/2007, de 22 de octubre, compendiaba los supuestos y tipologías negociales en que se había aplicado este criterio: "[...] y de ahí que las de 16 y 23 de mayo de 1960 hayan negado la posibilidad del retracto en supuesto de permuta, la de 12 de junio de 1964 en el de aportación de un inmueble a una sociedad anónima hecha por un socio fundador en la escritura de constitución y, más próximamente al caso de autos, la ya citada de 9 de diciembre de 1964, en el de renta vitalicia, razonando al respecto y luego de insistir en el criterio limitativo que preside la materia y que obliga a rechazar "todo intento de hacer entrar por asimilación otros actos de transmisión que no se basen concretamente en una compraventa y en su único equivalente de la adjudicación en pago de deudas", que la renta vitalicia no autoriza el retracto pues su "naturaleza, no es precisamente la de compraventa ni la de dación en pago ya que están diferenciadas en que los (contratos) aleatorios entre los que se incluyen los de renta vitalicia, el equivalente de lo que una de las partes ha de dar o hacer no está bien determinado, circunstancia ésta que no concurrente en los segundos, que como conmutativos que son, queda perfectamente determinado dicho equivalente desde el momento mismo de su celebración".

Pues bien, a este elenco de supuestos de exclusión hemos de añadir el caso objeto del presente pleito. Como se dijo en los antecedentes de hecho de esta resolución, en la escritura pública de compraventa que ha dado lugar a la acción del retracto, se pactó la subrogación de la compradora en las obligaciones derivadas del convenio sobre participación conjunta para la ejecución de la sentencia firme dictada el 22 de octubre de 2013, de disolución de la comunidad, protocolizado en acta notarial el día 25 de septiembre de 2014. En dichos acuerdos se pactaba entre los copropietarios aquí demandados una serie de obligaciones, de las que todos los contratantes eran sujetos activos y pasivos, que incluían, entre otros extremos: (i) solicitar de forma conjunta la ejecución de la sentencia de disolución de la comunidad mediante la interposición de la correspondiente demanda de ejecución; (ii) la participación en la subasta a través de una sola persona, elegida de común acuerdo, que pujaría en nombre de todos; (iii) la puja máxima que se realizaría; (iv) los criterios de imputación y distribución de gastos; (v) la división del edificio, en caso de resultar adjudicatarios, en régimen de propiedad horizontal en determinada forma; (vi) las adjudicaciones concretas de los diferentes pisos y locales que integran el inmueble entre los participantes en el acuerdo; etc.

La transmisión de la cuota de participación en la copropiedad se hizo incluyendo la condición de la subrogación de la compradora en las obligaciones que para la vendedora suponía dicho convenio (cuyo incumplimiento, además, se sanciona a través de determinada cláusula penal), obligaciones en las difícilmente podrían subrogarse los retrayentes que no participaron en dicho acuerdo precisamente por la existencia de disentimientos entre los mismos (demandantes) y el resto de los copropietarios (demandados). En el mismo convenio se incluyó la previsión de la realización de una propuesta a los Sres. Adelina Eloy, como titulares del 16,67% de la propiedad del edificio, para la adjudicación a su favor de determinados pisos, junto con determinada compensación económica, como último intento de evitar la ejecución de la sentencia. Resulta evidente que en tales circunstancias aquél convenio de participación conjunta en la subasta y criterios para la división jurídica del edificio (mediante su constitución en régimen de división horizontal) y disolución del nuevo condominio existente sobre el edificio mediante adjudicaciones concretas de los elementos privativos resultantes de tal división están teñidos de un carácter intuitu personae que los hace incompatibles con la posibilidad de la subrogación en la posición contractual de la compradora en que el retracto consiste.

5.- La transformación de la copropiedad en cosa común derivada de la sentencia firme declarando su disolución y ordenando su venta en pública subasta. La eficacia de las sentencias constitutivas y de los pactos de división de la cosa común.

Tanto la sentencia judicial firme declarando la disolución de la comunidad como los pactos sobre la forma de llevar a cabo la división de la cosa común (en los términos antes reseñados) provocan una alteración o mutación jurídica de la copropiedad, en ambos casos en el sentido de imposibilitar el éxito de la acción del retracto.

5.1. Los citados pactos de división pueden consistir en establecer que, en todo caso, la cosa se dividirá materialmente en la forma acordada o en que la cosa se venderá o adjudicará a uno de los comuneros a pesar de ser divisible. No existen razones para oponerse a la admisibilidad de estos pactos.

La RDGRN de 1 de abril de 1981 admitió no sólo su validez civil sino también su inscribilidad registral al entender que provocan "una mutación-jurídico real inmobiliaria al modalizar el alcance de la cuota y excluir los procedimientos de disolución de comunidad, a excepción del pactado, todo lo cual trae como consecuencia que el titular del derecho pueda exigir erga omnes que se le adjudique precisamente esa determinada porción de finca y que este derecho sea exigible en perjuicio de tercero".

En el caso de la presente litis, aun no practicada la inscripción del convenio, lo que le priva de eficacia erga omnes, y reducido a su dimensión meramente obligacional, lo que podría hacer decaer su eficacia en presencia de terceros inscritos, inter partes tiene la virtualidad de obligar a quienes lo suscribieron y en tal sentido "modaliza el alcance de la cuota", como afirma la citada Resolución, impidiendo - en ausencia de intención fraudulenta, que aquí no consta - la subrogación forzosa de un tercero en la posición del comprador por la infungibilidad de la prestación consistente en la obligación del acatamiento de los citados pactos, en los términos antes señalados.

5.2. Finalmente debemos subrayar la eficacia propia de las sentencias judiciales constitutivas. Como se dijo en los antecedentes de hecho de esta sentencia, entre los copropietarios del edificio litigioso se siguió un proceso judicial para la división de la cosa común que concluyó mediante sentencia firme de 22 de octubre de 2013, en la que, tras declararse disuelto el condominio existente entre los litigantes sobre el citado edificio, se fijaba como medio de salir de la situación de indivisión la venta en pública subasta del edificio. Esta sentencia, conforme a la naturaleza de la acción ejercitada, tiene carácter constitutivo y, en consecuencia, la eficacia propia de las mismas. Las sentencias constitutivas, como ha destacado desde antiguo y hasta el presente la doctrina procesalista, sin proceder a la condena de una parte, no se limitan tampoco a declarar la existencia de una situación jurídica anterior en los términos en que preexistiera en la realidad extraprocesal, sino que crean, modifican o extinguen la situación jurídica misma a que se refieren, previo el juicio lógico de conformidad de la pretensión con el derecho objetivo en que consiste su fundamentación. Se trata del nacimiento de una situación jurídica nueva que no preexistía a la propia sentencia, una vez firme, sino que se genera por el imperium propio de la sentencia.

Ello implica que, una vez producida la declaración judicial firme de disolución de la comunidad, esta ya no subsiste en los términos en que la contempla el art. 400 CC y, a que se refiere el art. 1.525 CC, y por tanto no cabe ya una acción basada en el presupuesto de su concurrencia que dé lugar a una adquisición forzosa ex retractu, cuya justificación (causa lícita de la privación del dominio al comprador) es la reducción subjetiva del número de partícipes en una comunidad que, en rigor, si no ha dejado de existir plenamente, ha pasado a un estado de liquidación e interinidad hasta la ejecución de la orden de subastar su objeto.

Sea esta subasta una modalidad de ejecución impropia (art. 521.1 y 2 LEC), o se entienda la orden de llevar a cabo la subasta contenida en la sentencia de disolución como un mandato complementario dirigido al cumplimiento y eficacia de la sentencia (art. 522.2 LEC), el carácter vicario de esta actuación ejecutiva respecto del pronunciamiento constitutivo de disolución de la comunidad, no puede impedir que se reconozca la alteración o mutación jurídica de la comunidad, que deviene en una situación in fieri o transitoria, incompatible ya con el posible ejercicio de una acción de retracto en caso de venta de una cuota de copropiedad (posible por no implicar la sentencia de disolución una prohibición de enajenar en el medio tiempo hasta la subasta) que está en situación de pendencia de ser transformada en una cuota de liquidación sobre la parte del precio que corresponda en la venta pública, o en un derecho de pleno dominio sobre el elemento privativo que, en caso de adjudicación del edificio en la subasta y su previa división horizontal (en los términos pactados en el convenio de 25 de septiembre de 2014), le corresponda a cada partícipe en la comunidad (y respecto de la cuota vendida, al comprador que le sustituye en la titularidad de dichos derechos).

CUARTO.- Motivo tercero del recurso de casación. Formulación y decisión de la sala. Desestimación.

El motivo tercero del recurso de casación fue: "Tercero.- Infracción del artículo 7.1 del Código Civil, por inaplicación del mismo en relación con el principio de no contradicción de la propia conducta".

Este tercer motivo incurre en causa de inadmisión pues, como señala la recurrida, carece de interés casacional al no oponerse la resolución recurrida a doctrina jurisprudencial alguna, ni existir jurisprudencia contradictoria, tratándose de una norma (art. 7 CC) que lleva más de cinco años en vigor. Además carece manifiestamente de fundamento por falta de respeto a la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida y por no afectar la cuestión que se plantea a la ratio decidendi de la resolución recurrida.

La causa de inadmisión de este último se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación del recurso de casación. No obsta que en su día fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la admisión acordada inicialmente, por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia (sentencias 97/2011, de 18 de febrero, 548/2012, de 20 de septiembre, 564/2013, de 1 de octubre, y 146/2017, de 1 de marzo).