Sentencia del
Tribunal Supremo (1ª) de 7 de julio de 2020 (D. Pedro José Vela Torres).
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PRIMERO.- Resumen de antecedentes
1.- La Asociación de Usuarios Afectados
por Permutas y Derivados Financieros (ASUAPEDEFIN, actualmente ASUFIN) ejercitó
una acción colectiva en la que solicitaba que, previa su declaración de
nulidad, se ordenase a Bankinter S.A. que cesara en el uso de determinadas condiciones
generales de la contratación que aparecían incluidas en una serie de contratos
uniformes de permuta financiera de tipos de interés, que habían sido
predispuestas por Bankinter.
En función de cada condición general
de la contratación, se postulaba que algunas eran incomprensibles, no se
ajustaban a la normativa sectorial, no eran transparentes o resultaban
abusivas.
En concreto, las cláusulas
impugnadas lo eran de cuatro contratos modelo:
1) El formulario para contrato de
intercambio, del que se impugnaban las estipulaciones 1ª (objeto), 4ª (cargos y
abonos), 6ª (cancelación anticipada y facultad del banco para su resolución),
8ª (cesión de la posición contractual) y 14ª (datos particulares).
2) El formulario para contrato de
gestión de riesgos financieros, que la demandada comercializó hasta 2008, del
que se rebatían el expositivo II (información de riesgos) y las cláusulas 3ª
(fórmula de gestión de riesgos), 5ª (revocación de la oferta), 6ª (cancelación
anticipada y facultad del banco para su resolución), 9ª (cesión de la posición
contractual) y el condicionado particular.
3) El formulario para contrato de
clip hipotecario, comercializado en 2008, del que se cuestionaban las
estipulaciones 1ª (objeto), 4ª (cargos y abonos), 6ª (cancelación anticipada),
7ª (facultad del banco para su resolución), 9ª (cesión de la posición
contractual) y el cuadro de declaraciones obrante al pie del impreso.
4) El formulario para contrato de
gestión de riesgos de tipo de interés, comercializado a partir de 2010, del que
se discutían la cláusula 3ª (revocación de la oferta), 8ª (cancelación), 12ª
(cesión de la posición contractual) y los test insertos en el modelo.
2.- Tras la oposición de la parte
demandada, la sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la
nulidad de todas las condiciones generales de la contratación cuestionadas. Y
negó que procediera la nulidad de la totalidad de los contratos que las albergaban.
3.- Recurrida en apelación la sentencia
por ambas partes, la Audiencia Provincial desestimó el recurso de ASUFIN y
estimó en parte el de Bankinter, por lo que revocó en parte la sentencia de
primera instancia, a fin de: (i) declarar la nulidad de la cláusula que prevé
la facultad unilateral de resolución por parte del banco, contenida en la
estipulación 6ª del formulario modelo para contrato de intercambio; (ii)
declarar la nulidad del expositivo II, de la cláusula 5ª (revocación de la
oferta, reiterada en el condicionado particular) y de la cláusula 6ª (en lo
relativo a la regulación de la facultad unilateral de resolución por parte del
banco) del formulario modelo para contrato de gestión de riesgos financieros;
(iii) declarar la nulidad de la cláusula de revocación de la oferta contenida
en la estipulación 1ª y de la estipulación 7ª (en lo relativo a la regulación
de la facultad unilateral de resolución por parte del banco) del formulario
modelo para el contrato de clip hipotecario; (iv) desestimar las impugnaciones
planteadas contra el resto de las cláusulas referidas en la demanda; (v)
confirmar la desestimación de la pretensión de nulidad de todos los contratos.
4.- ASUFIN ha interpuesto un recurso de
casación contra dicha sentencia.
SEGUNDO.- Único motivo de casación.
Planteamiento. Aclaraciones sobre su contenido. Admisibilidad parcial
1.- El recurso de casación se formula
con un único motivo, que denuncia la infracción de la jurisprudencia sobre el
control abstracto de transparencia recogido en la sentencia 241/2013, de 9 de
mayo, en relación con los arts. 5 a 10 y 12 de la Ley de Condiciones Generales
de la Contratación (LCGC), los arts. 4, 5, 6 y 7 de la Directiva 93/13/CE,
sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores; y la jurisprudencia del
TJUE plasmada en las SSTJUE C26/13, C-186/16, C-472/10, C-484/08, C-92/11 y
C-154/15.
2.- El motivo denuncia, resumidamente,
que la sentencia recurrida niega la posibilidad de realizar un control
abstracto de transparencia en el marco de una acción colectiva, cuando se
enjuician comportamientos generales de la entidad predisponente en el proceso
de comercialización y diseño del contrato.
3.- La parte recurrida, al oponerse al
recurso de casación, ha alegado su inadmisibilidad, por carecer de interés
casacional, por tratarse de un mero escrito de alegaciones que no identifica
las infracciones cometidas, por no identificar la jurisprudencia que solicita
que fije la sala y por entremezclar alegaciones procesales y sustantivas.
Respecto del interés casacional, el
recurso identifica una sentencia de pleno de esta sala que considera que ha
sido contradicha por la sentencia recurrida y argumenta en qué consiste la
supuesta contradicción. Lo que resulta suficiente a efectos de justificar este
cauce de acceso al recurso de casación.
Ahora bien, el interés casacional lo
residencia la recurrente en una cuestión jurídica muy concreta, que es si,
respecto de las condiciones generales señaladas, se puede hacer un control de
transparencia concreto, dado que lo que se ejercita es una acción colectiva de
cesación y no una acción individual de nulidad.
Eso es lo único que la parte invoca
como interés casacional, con cita de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo. Y
solamente eso es lo que procede que resuelva esta sala. El resto de alegaciones
del extenso recurso de casación que, como dice la parte recurrida, son más
propias de un escrito de alegaciones o de una tercera instancia, puesto que
únicamente muestran la discrepancia de la parte con las conclusiones de la
Audiencia Provincial, se refieren a cuestiones que no han sido objeto de
impugnación expresa por interés casacional: la calificación de determinadas
cláusulas como condiciones generales o como condiciones particulares; y las
consideraciones de la sentencia recurrida sobre la superación del control de
incorporación o la ausencia de abusividad. Para combatir tales pronunciamientos
deberían haberse formulado los correspondientes motivos a ello dirigidos y no
ampararse en el paraguas de un único motivo que solo denuncia la supuesta
contradicción con la jurisprudencia en el específico problema del ámbito de
conocimiento de la acción colectiva de cesación.
En cuanto a la pretensión de que se
declare la nulidad de todos los contratos y no solamente de las cláusulas
combatidas, dicha petición no fue formulada en la demanda, por lo que supone
una mutatio libelli (cambio de la demanda o de la pretensión) prohibida
por el art. 412 LEC. Así lo entendió correctamente la Audiencia Provincial y
así ha de ser mantenido. Por lo que tampoco será objeto de tratamiento en esta
sentencia.
TERCERO.- El ámbito de conocimiento y
decisión en las acciones colectivas sobre condiciones generales de la
contratación
1.- Como recuerda la sentencia
566/2019, de 25 de octubre, el ejercicio de una acción colectiva tiene como
presupuesto que en el proceso no se hacen valer derechos o intereses de
titularidad del demandante, sino de terceros ajenos, en este caso, los
consumidores. En tales supuestos, la titularidad de la acción se atribuye
legalmente a determinados sujetos, no porque hayan visto perjudicada su
posición jurídica como consecuencia de un hecho dañoso para los consumidores,
sino porque ostentan una cierta "representatividad" en este sector de
la vida económica y social. Es por ello que la acción colectiva no se refiere a
relaciones contractuales concretas, sino a clausulados genéricos predispuestos,
con independencia de su efectiva utilización.
2.- El art. 12.2 LCGC establece:
"La acción de cesación se
dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus
condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en
lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del
contrato que ha de considerarse válido y eficaz.
"A la acción de cesación podrá
acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen
cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de
indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas
condiciones".
La acción de cesación se configura,
pues, como una tutela colectiva típica, dentro de la que se incluye también la
petición de condena de prohibición (abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo) y
se permite la inclusión de la petición accesoria de devolución de cantidades
que se hubiesen cobrado indebidamente en virtud de las condiciones declaradas
nulas, así como la indemnización de daños y perjuicios causados por su
aplicación.
Del propio tenor literal del art.
12.2 LCGC se colige que el objetivo de la acción de cesación no es la
declaración de nulidad de las condiciones generales contra las que se dirige,
sino la condena a eliminarlas y la prohibición de volver a utilizarlas (STC
96/2012, de 7 de mayo). Por ello, los legitimados para su ejercicio no son los
concretos contratantes, sino los organismos o entidades reseñadas en el art. 16
LCGC.
A su vez, como consecuencia de la
condena a la eliminación de las condiciones generales que se reputen nulas, la
sentencia deberá determinar o aclarar, cuando sea necesario, el contenido del
contrato que ha de considerarse válido y eficaz, es decir, que queda
subsistente.
Dicho de otra manera, el art. 12.2
LCGC define la acción de cesación como una acción colectiva cuyo fin principal
no es la defensa de intereses de personas concretas, sino la erradicación de
las cláusulas nulas, con lo que protege y ampara intereses colectivos que
trascienden a los individuales de un contratante determinado.
3.- En el ámbito específico de la
protección de los consumidores y usuarios, la Ley 39/2002 añadió el art. 10 ter
a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 e
introdujo una específica acción de cesación. Tras la promulgación del Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios por
el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), la acción de cesación
se recoge en su art. 53.
Aunque hay algunas diferencias entre
la configuración de las acciones de cesación en la LCGC y en la LGDCU, no
afectan a la concepción que hemos expuesto anteriormente, como declaró la
sentencia 241/2013, de 9 de mayo (fundamento jurídico 17º, apartado 281):
"[l]a Ley de enjuiciamiento
civil no considera necesaria ninguna publicidad, ni llamamiento, ni
intervención de los consumidores en ese tipo de procesos, dado que con la
acción de cesación lo que se persigue es una condena para que el demandado cese
en una determinada conducta, o una condena que prohíba su reiteración futura
(ex art. 53 del texto refundido de la Ley general para la defensa de
consumidores y usuarios)".
4.- En la acción de cesación, en tanto
que colectiva, se pretende un control abstracto, por lo que puede tener un
carácter eminentemente preventivo, en la medida en que permite controlar la
actividad del predisponente en el momento de la elaboración o adopción de la
condición general, incluso antes de que sea efectiva su incorporación a la
pluralidad de contratos a que va destinada. De modo que esta acción opera como
si la cláusula enjuiciada tuviera un carácter normativo, autónomo, al margen
del acuerdo de voluntades en que se inserta, en cuanto tiene, como condición
general, vocación de generalidad.
El control abstracto se hace al
margen tanto de la información particularizada sobre el alcance y contenido de
la cláusula que haya podido recibir el adherente con carácter previo a la
suscripción del contrato, como del resultado de su aplicación en la práctica
por la entidad financiera.
El carácter preventivo y abstracto
de la acción de cesación, diferente al control individual sobre los contratos
efectivamente celebrados, ha sido resaltado por la jurisprudencia del TJUE (por
ejemplo, sentencia de 28 de julio de 2016, C-191/15, Verein für
Konsumenteninformation).
Más específicamente, la STJCE de 9
de septiembre de 2004, C-70/03, Comisión Europea contra España, declaró:
"La distinción que establece el
artículo 5 de la Directiva, en lo que atañe a la regla de interpretación
aplicable, entre las acciones que implican a un consumidor individual y las
acciones de cesación, que implican a las personas u organizaciones
representativas del interés colectivo, se explica por la distinta finalidad de
ambos tipos de acciones. En el primer caso, los tribunales u órganos
competentes han de efectuar una apreciación in concreto del carácter
abusivo de una cláusula contenida en un contrato ya celebrado, mientras que, en
el segundo caso, les incumbe efectuar una apreciación in abstracto del
carácter abusivo de una cláusula cuya posible inclusión se prevé en contratos
que todavía no se han celebrado. En el primer supuesto, una interpretación
favorable al consumidor individualmente afectado beneficia inmediatamente a
éste. En el segundo supuesto, en cambio, para obtener con carácter preventivo
el resultado más favorable para el conjunto de los consumidores, no procede, en
caso de duda, interpretar la cláusula en el sentido de que produce efectos
favorables para ellos. De este modo, una interpretación objetiva permite
prohibir con mayor frecuencia la utilización de una cláusula oscura o ambigua,
lo que tiene como consecuencia una protección más amplia de los
consumidores".
Y la STJUE de 14 de abril de 2016,
asuntos acumulados C-381/14, Sales Sinués, y C-385/14, Youssouf Drame,
estableció:
"Debe añadirse que el carácter
preventivo y la finalidad disuasoria de las acciones de cesación, así como su
independencia con respecto a cualquier litigio individual concreto, implican
que puedan ejercitarse tales acciones aun cuando las cláusulas cuya prohibición
se solicita no se hayan utilizado en contratos determinados (sentencia de 26 de
abril de 2012, Invitel, C-472/10, EU:C:2012:242, apartado 37).
"Por lo tanto, las acciones
individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y
efectos jurídicos diferentes".
5.- Es cierto que en la sentencia que
se invoca en el recurso de casación, 241/2013, de 9 de mayo, y en alguna otra,
como la 138/2015, de 24 de marzo, hemos mantenido que, respecto de las
cláusulas suelo, no es incompatible el control abstracto propio de las acciones
colectivas con la ponderación de circunstancias concretas relativas al grado de
consciencia del consumidor sobre la carga jurídica y económica de dicha
cláusula. Conforme a estas resoluciones, "el control abstracto de validez
de las condiciones generales de la contratación opera tomando en consideración
lo que puede entenderse como un consumidor medio (apartados 148, 152 y 253 de
la sentencia núm. 241/2013) y las características de las pautas estandarizadas
de la contratación en masa (apartados 148 y 157 de dicha sentencia)". Y
justifican la posibilidad de este control abstracto mediante una acción
colectiva, "por la existencia de condiciones generales de la contratación
empleadas en una pluralidad de contratos y en la utilización por la
predisponente de pautas estandarizadas en la contratación de estos préstamos,
propias de la contratación en masa".
Pero, al igual que sucede con otras
circunstancias específicas de las cláusulas de limitación a la variabilidad del
tipo de interés, como, por ejemplo, que respecto de ellas la falta de
transparencia conlleve la abusividad, lo que no sucede respecto de otro tipo de
condiciones generales (sentencias 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de
octubre; y 121/2020, de 24 de febrero), las conclusiones de tales sentencias
241/2013 y 138/2015 no son extrapolables a clausulados más complejos, como los
que son objeto de este litigio, y como con todo acierto aprecia la Audiencia
Provincial.
6.- En efecto, hay circunstancias
propias del marco contractual, como la forma habitual de negociación, la
intervención de un fedatario público o la adaptación a normas administrativas
bancarias de transparencia, que pueden ser tenidas en cuenta para decidir sobre
la transparencia de una cláusula en un control abstracto; y eso es lo que
sucede con las denominadas cláusulas suelo. Pero fuera de esos elementos
externos, en un control abstracto es imposible tomar en consideración las
circunstancias individuales y concretas que han concurrido en cada contrato.
Los contratos de permuta financiera
de intereses o swap son contratos financieros complejos, sometidos a la
normativa del Mercado de Valores (MiFID) que nada tienen que ver con
clausulados mucho más sencillos como los relativos a la limitación de la
variabilidad del tipo de interés. De hecho, en la práctica de los tribunales
suele ser más frecuente enjuiciar este tipo de contratos desde el punto de
vista de la citada normativa MiFID y no desde la óptica de la protección de los
consumidores. Así, verbigracia, en la sentencia 131/2017, de 27 de febrero,
declaramos:
"Realmente, lo que se plantea
en el motivo es un problema conexo con la transparencia, que es la suficiencia
de la información ofrecida al cliente sobre las características y riesgos del
producto financiero ofertado por la entidad de servicios de inversión. Pero
dicha cuestión no tiene su genuino campo de tratamiento en sede de condiciones
generales de la contratación, sino en la normativa del mercado de valores, y
específicamente [...] en la normativa MiFID".
7.- El enjuiciamiento propio de las
acciones colectivas se adapta muy bien a los controles de incorporación y
también de contenido, pues aquello que en un caso u otro determina la no
inclusión o la abusividad es fácilmente predicable con carácter general de
todos los contratos en los que se haya incluido esa cláusula. El carácter no
incorporable de una cláusula que, por la forma en que está redactada, no
resulta clara y comprensible, o el carácter abusivo de una condición general
que, por su propio contenido, en contra de las exigencias de la buena fe,
provoca un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor, son
fácilmente apreciables mediante una acción colectiva, pues lo que determina en
cada caso su indebida incorporación o su abusividad es predicable con carácter
general de todos los contratos en que se hayan incluido esas cláusulas. Es
ciertamente difícil que en la contratación individual surjan circunstancias
especiales que excluyan la vinculación del juicio generalizado realizado
mediante una acción colectiva, fuera de la negociación individual que por sí
misma provocaría la inaplicación del control de abusividad.
Pero no sucede lo mismo cuando la
acción colectiva pretende que se realice un control de transparencia. La
insistencia del TJUE en la necesidad de atender a las concretas circunstancias
del caso, tanto objetivas como subjetivas de quien contrata, que puedan incidir
en la comprensibilidad material de la cláusula, y, lo que es más importante, la
trascendencia de la información precontractual, reducen considerablemente los
supuestos en que pueda apreciarse la falta de transparencia en una acción
colectiva.
En todo caso, debería basarse en la
utilización por el predisponente de pautas estandarizadas en la contratación de
ese tipo de contratos que, por sí mismas, determinaran la falta de
transparencia, esto es, el incumplimiento de un deber de información
precontractual. Desde el momento en que esta información no es sólo documental
y, además, aunque se atienda al parámetro del consumidor medio, puede influir
un determinado perfil del cliente que, sin dejar de ser consumidor, aparece
necesariamente como conocedor de esa realidad contractual, resulta muy difícil
llegar a concluir que con carácter general una determinada entidad financiera
comercializó con falta de transparencia un producto.
8.- Los parámetros establecidos en la
sentencia 241/2013, de 9 de mayo, en la que se basa el recurso de casación,
para el enjuiciamiento de una acción colectiva sobre cláusulas suelo, no pueden
ser entronizados como reglas absolutas de valoración de todo tipo de
condiciones generales. Así lo advertimos, por ejemplo, en la sentencia
669/2017, de 14 de diciembre, al examinar las cláusulas de interés variable
IRPH, o en la sentencia 463/2019, de 11 de septiembre, respecto de las
cláusulas de vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios.
Debe tenerse en cuenta que la acción
colectiva restringe lo que puede ser objeto de prueba a lo que puede apreciarse
de forma generalizada. Lo que es difícilmente conciliable con realidades
contractuales complejas en cuya gestación y perfección confluyen múltiples
factores individuales (no generalizables), como el nivel de conocimientos
previos del adherente, su experiencia financiera o sus intenciones sobre la
asunción de riesgos en la inversión.
9.- Desde ese punto de vista, la
sentencia recurrida ni se aparta de la jurisprudencia de esta sala, ni
desconoce la naturaleza de la acción colectiva de cesación.
En consonancia con lo expuesto,
descarta que puedan aplicarse automáticamente a condiciones generales propias
de contratos de permuta de intereses las mismas reglas de apreciación de la
transparencia que a las cláusulas suelo.
Resalta, con acierto, que la parte
demandante confunde transparencia y abusividad, pues la falta de transparencia
es la antesala del control de abusividad respecto de los elementos esenciales
del contrato -precio y prestación- (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014,
C-26/13, Kásler; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de
septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019,
C-118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT). Es decir, en
tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición
necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad (sentencias
de esta sala 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; y 121/2020,
de 24 de febrero).
Y considera que es imposible
realizar un control abstracto de transparencia respecto de unas cláusulas que
requieren un análisis individualizado de las circunstancias concurrentes en
cada contrato. Lo que entronca plenamente con la propia naturaleza casuística
de la contratación de productos financieros complejos, en la que influye la
categorización del cliente, su experiencia previa, su nivel de conocimientos
financieros y su disposición a la asunción de riesgos, hasta el punto de que
antes de la contratación deben realizarse unos test -conveniencia e idoneidad-
dirigidos a constatar tales circunstancias en cada caso individual.
Así, por ejemplo, destaca la
sentencia recurrida que no es exigible de manera imperativa que en las
condiciones generales conste el coste de cancelación, cuando ese dato no puede
conocerse a priori. Y eso mismo lo ha establecido esta sala respecto de los contratos
de swap, al decir que lo exigible es que se advierta de un posible elevado
coste de cancelación, no que se cuantifique anticipadamente el mismo en el
contrato (sentencias 491/2015, de 15 de septiembre; 669/2015, de 25 de
noviembre; y 138/2017, de 1 de marzo).
Tampoco cabe hacer un control
abstracto sobre la ausencia de unas hipotéticas simulaciones de evolución de
los tipos de intereses, pues ello tendría sentido en cada contrato en
particular, en función de su fecha y duración, pero no puede controlarse
preventivamente una simulación atemporal.
Igualmente carece de sentido hacer
un control abstracto respecto de los tipos ofrecidos, cuando ello dependerá de
cada contrato de permuta, o de los denominados "contratos espejo",
que también serán diferentes en cada relación contractual.
10.- No puede negarse que sea posible
realizar un control de transparencia con ocasión de una acción colectiva, pero
sí cabe advertir que, por la reseñada evolución jurisprudencial del TJUE
(verbigracia, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler; 21 de diciembre
de 2016, C-154/15, Gutiérrez Naranjo; 20 de septiembre de 2017,
C-186/16, Andriciuc; ó 7 de noviembre de 2019, C-419/18, Credit
Polska), su admisibilidad queda reducida a la concurrencia de prácticas
estandarizadas de comercialización muy claras que, por sí mismas, pongan en
evidencia la falta de transparencia y dejen poco margen a concluir que se hayan
podido incumplir las exigencias de información previa.
A ello se suma, en este caso, que,
sin perjuicio de que la normativa de consumidores pueda ofrecer un determinado
nivel de protección a los inversores en productos financieros complejos, el
marco jurídico propio de protección de la clientela ante una indebida
comercialización de estos productos es el de la normativa del mercado de
valores, engarzada con la regulación civil de los vicios del consentimiento
contractual.
11.- Por todo ello, el recurso de
casación debe ser desestimado.
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