Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 9 de febrero de 2021 (D. Pedro José Vela Torres).
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PRIMERO.- Resumen de antecedentes
1.- El 9 de mayo de 2007, D. Anselmo y
Dña. Apolonia celebraron un contrato de préstamo hipotecario con el Banco
Popular S.A. (actualmente, Banco de Santander S.A.). En la escritura constaba
que los prestatarios recibían 583.272 francos suizos, equivalentes a 360.000 €.
2.- Los Sres. Anselmo y Apolonia
interpusieron una demanda contra el Banco Popular, en la que, como pretensión
principal, solicitaron la declaración de nulidad parcial del préstamo
hipotecario en las cláusulas relativas a la denominación en divisa y la
declaración de que el importe adeudado era el resultado de reducir el capital
prestado en euros en la cantidad ya amortizada, en euros.
3.- El juzgado de primera instancia
desestimó la demanda. Consideró, en síntesis, que el Sr. Anselmo conocía perfectamente
la operativa de este tipo de préstamos en divisas, como demuestra que, a
iniciativa suya, se fue cambiando la divisa, por lo que se llegó a referenciar
en yenes japoneses, francos suizos y dólares USA.
4.- La Audiencia Provincial desestimó
el recurso de los demandantes, por considerar, resumidamente, que el
prestatario era conocedor de las características esenciales del préstamo y de
los riesgos que asumía.
5.- Los demandantes han interpuesto un
recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación contra
la sentencia de la Audiencia Provincial. El recurso extraordinario por
infracción procesal resultó inadmitido.
SEGUNDO.- Motivos primero, segundo,
tercero y quinto. El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento
financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores
Planteamiento:
1.- El primer motivo de casación
denuncia la vulneración de los arts. 79 LMV y 5 del anexo del Real Decreto
629/1993 y la doctrina de esta sala relativa a las obligaciones de información
que competen a la entidad de servicios de inversión y la incidencia de su
incumplimiento en el error en el consentimiento.
2.- El segundo motivo de casación
denuncia la infracción del art. 1266 CC, en relación con el art. 4:103 de los
Principios de Derecho Europeo de los Contratos y la jurisprudencia
contradictoria de las Audiencias Provinciales respecto a la interpretación de
los requisitos precisos para que el error invalide el consentimiento en los
contratos de préstamo multidivisa.
3.- El tercer motivo de casación
denuncia la vulneración del art. 1269 CC, en relación con los arts. 7 CC y 79
LMV, en orden a la concurrencia de dolo omisivo en la comercialización del
producto.
4.- El quinto motivo de casación
denuncia la vulneración del art. 79 LMV, en relación con el art. 7 CC, por el
incumplimiento por la entidad financiera de sus deberes de diligencia y buena
fe, que conllevaría la imputación de responsabilidad por los daños y perjuicios
producidos.
5.- La conexión entre las infracciones
legales denunciadas en estos motivos aconseja su resolución conjunta.
Decisión de la Sala:
1.- La STJUE de 3 de diciembre de 2015,
caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, posterior a la sentencia de esta sala
232/2015, de 30 de junio, declaró que el art. 4, apartado 1, punto 2, de la
Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que:
"no constituyen un servicio o
una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas
operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de
cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el
controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe
del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento
del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades
sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del
cálculo de cada mensualidad".
2.- Este tribunal, en su sentencia
608/2017, de 15 de noviembre, asumió la doctrina sentada en la citada STJUE y
modificó la anterior de su sentencia 323/2015, de 30 de junio. Así lo hemos
confirmado también en las sentencias 599/2018, de 31 de octubre, 158/2019, de
14 de marzo, y 439/2019, de 17 de julio, en los que nos hemos hecho eco de
nuevas resoluciones del TJUE, a las que haremos también referencia en esta
resolución.
Nos remitimos a los argumentos
expresados en las citadas sentencias, por ser plenamente aplicables al caso
objeto de este recurso.
3.- La consecuencia de lo expuesto es
que no se han infringido los preceptos de la LMV citados y los preceptos
reglamentarios que los desarrollan, ni los artículos del Código Civil sobre
vicios del consentimiento o buena fe.
4.- El incumplimiento de los deberes de
información exigibles a las entidades bancarias es relevante, como se verá más
adelante, al realizar el control de transparencia de las cláusulas no
negociadas en contratos celebrados con consumidores.
5.- En consecuencia, estos cuatro
motivos de casación deben ser desestimados.
TERCERO.- Motivo cuarto de casación.
Control de transparencia. Desestimación
Planteamiento:
1.- El cuarto motivo de casación
denuncia la infracción de los arts. 7 y 8 de la Ley de Condiciones Generales de
la Contratación (LCGC), en relación con el art. 10 de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (LGDCU) y de la doctrina
jurisprudencial contenida en las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 241/2013,
de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, y 138/2015, de 24 de marzo.
2.- En el desarrollo del motivo, y en
lo que resulta relevante, se alega que el contrato de préstamo multidivisa no
supera los controles de incorporación y transparencia exigidos por la
legislación de consumidores.
En cuanto al control de incorporación,
los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer el contenido del
contrato, puesto que no se les facilitó el proyecto o minuta de escritura
pública. Y las cláusulas sobre el cambio de moneda extranjera son
incomprensibles.
Respecto al control de
transparencia, no se ofreció información clara y comprensible sobre las
consecuencias de las cláusulas multidivisa, que permitieran a los prestatarios
conocer su posición jurídica y la carga económica que realmente asumían.
En concreto, no permite entender si
la evolución del préstamo se iba calculando en euros o en francos suizos, las
implicaciones económicas del cambio de divisa, o las repercusiones de la
revalorización de la divisa.
3.- La parte recurrida, al oponerse al
recurso de casación, alega que este motivo es inadmisible, puesto que en la
demanda no se ejercitó ninguna acción basada en la legislación de condiciones
generales de la contratación, ni de protección de los consumidores. Y porque en
el previo proceso de ejecución hipotecaria seguido entre las partes, los
prestatarios alegaron la existencia de cláusulas abusivas, que fue desestimada,
lo que produce efecto de cosa juzgada en este procedimiento.
Estas alegaciones serán tratadas al
resolver sobre la desestimación del motivo.
Decisión de la Sala:
1.- En la demanda no se ejercitó
ninguna acción basada en los preceptos de la LCGC y la LGDCU que se citan como
infringidos en el motivo. De la simple lectura de la demanda (epígrafe V de su
fundamentación jurídica) se desprende que se ejercitaron tres acciones: con
carácter principal, una acción de nulidad contractual por error en el
consentimiento de los demandantes y dolo de la demandada; y con carácter
subsidiario, una acción de nulidad del contrato por afectar a cláusulas
esenciales cuya nulidad no permite su subsistencia, y una acción de resolución
contractual por incumplimiento de la demandada. Ninguna de ellas se refería a
la supuesta abusividad de las cláusulas multidivisa.
No obstante, pese a no ejercitarse
una acción como tal, en la demanda, de manera tangencial, se hacía mención a la
abusividad de la cláusula de exoneración de responsabilidad y posibilidad de
amortización extraordinaria. Lo que dio lugar, en primer lugar, a una solicitud
de complemento de la sentencia de primera instancia, que fue denegada; y, en
segundo término, a que la parte demandante introdujera en el recurso de
apelación un motivo sobre posible incongruencia omisiva que, aunque no fue
atendido, provocó que la sentencia de segunda instancia (fundamento jurídico
tercero) hiciera mención expresa a la condición de consumidores de los
prestatarios y a los deberes de información del banco.
Si a ello añadimos que la propia
entidad prestamista, en su contestación a la demanda, aludiera a la superación
del control de transparencia (aunque fuera para descartar el error) y que
también se ha debatido sobre la alegación de la existencia de cláusulas
abusivas en un simultáneo proceso de ejecución hipotecaria en que el título
ejecutivo era el mismo contrato de préstamo multidivisa ahora cuestionado (en
el que, conforme a la documentación aportada recientemente, al amparo del art.
271.2 LEC, consta que todavía no ha recaído resolución firme al respecto), no
cabe descartar de plano que deba examinarse si la cláusula multidivisa
resultaba abusiva o no.
2.- En todo caso, lo determinante es
que la cláusula multidivisa, en este caso, no puede ser considerada
in-transparente; lo que, a su vez, dada su cualidad de elemento esencial del
contrato, impide el control de contenido o abusividad ( art. 4.2 de la
Directiva 93/13). Ni tampoco, conforme a los hechos probados en la instancia,
podemos concluir que el prestatario desconociera la cláusula multidivisa
(control de incorporación) cuando dio reiteradas instrucciones al banco sobre
su funcionamiento y desenvolvimiento posterior.
Son bastantes las sentencias de esta
sala que han tratado el problema de la transparencia en los préstamos
hipotecarios referenciados en divisas. Así, por ejemplo, en las sentencias
323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de
octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario
exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable
solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las
entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias:
"Al riesgo de variación del
tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además,
este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el
importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital
e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al
euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el
importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del
capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa
supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a
haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de
amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde
la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa
se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas
de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en
euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".
3.- Es decir, para que la cláusula
multidivisa supere el control de transparencia debe acreditarse que el
prestatario pudiera ser consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la
moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las
cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la
cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar
pagándose más capital del recibido.
En relación con lo cual, se ha considerado
probado en ambas instancias que: (i) el Sr. Anselmo dio instrucciones expresas
al banco para que el préstamo pasara de referenciarse en francos suizos a
hacerlo en yenes japoneses y después en dólares USA y en libras esterlinas, en
todos los casos para abaratar costes y gastos; (ii) el Sr. Anselmo hizo un
seguimiento continuado de la evolución de las divisas, que fue ordenando que se
cambiaran según le recomendaban sus asesores; (iii) por ello, conocía todos los
riesgos de esta modalidad de préstamo. Por lo que la Audiencia Provincial
concluye:
"El demandante, tras la
contratación del préstamo multidivisa, realizó siete cambios de la divisa en la
que operaba el contrato, de conformidad con lo establecido en el propio
contrato. Así se constituye el préstamo el 9 de marzo de 2007 en francos
suizos, y se producen cambios de divisa: el 11 de diciembre de 2007 a yenes
japoneses, el 25 de agosto de 2008 a dólares americanos, el 25 de septiembre de
2008 se vuelve a los yenes, el 12 de diciembre de 2008 a francos suizos, el 16
de marzo de 2010 a yenes, el 9 de noviembre de 2011 a euros, y el 9 de mayo de
2012 a libra esterlina. Solo estas operaciones evidencian que el demandante
conocía perfectamente el producto contratado y la dinámica del mismo, así como los
riesgos derivados de la fluctuación de la moneda a que estuviera referenciado
el préstamo".
Con tales hechos probados, mal puede
fundarse una supuesta falta de transparencia que pueda desembocar en una
declaración de abusividad cuando consta que el prestatario conocía
perfectamente el funcionamiento del préstamo en divisas y sus riesgos.
El recurso de casación debe respetar
la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica
que: (i) no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva
valoración probatoria; (ii) no pueden fundarse implícita o explícitamente en
hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la
omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere
acreditados -petición de principio o hacer supuesto de la cuestión- (por todas,
sentencia 484/2018, de 11 de septiembre).
4.- Como consecuencia de ello, este
motivo de casación debe seguir la misma suerte desestimatoria de los
anteriores.
CUARTO.- Costas y depósitos
1.- Procede condenar a los recurrentes
al pago de las costas del recurso de casación, que ha sido desestimado,
conforme ordena el art. 398.1 LEC.
2.- Asimismo, procede la pérdida del
depósito constituido para su interposición, de conformidad con la disposición
adicional 15ª, apartado 9, LOPJ.
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