Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 21 de enero de 2021 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).
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TERCERO.- Desestimación del recurso
A los efectos resolutivos del
presente recurso partimos de los argumentos siguientes:
1.- Sobre los antecedentes del
art. 304 de la LEC y breve examen del derecho comparado
El mentado precepto, ubicado dentro
del interrogatorio de partes, señala, en su párrafo primero, que: "[...]
si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el
tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese
intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente
perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto
del artículo 292 de la presente Ley".
Los antecedentes históricos de dicho
precepto justifican la razón de ser de tal norma, como explicamos en nuestra
sentencia 616/2012, de 23 de octubre:
"23. Nuestro Derecho histórico
regulaba la ficta admissio (admisión ficticia) por virtud de la cual en el
proceso civil la negativa de la parte a contestar las preguntas que le
formulare el juez se tenían por admitidas -las Leyes de Partida disponían que
"seyendo alguno preguntado del judgador, sobre cosa que pertenezca al
pleito, si fuera rebelde, non queriendo responder a la pregunta; que tanto le
empece aquella rebeldía, de non querer responder como si otorgasse aquella
cosa, sobre que le preguntaron" (Tercera Partida; título XIII, Ley III)-,
pero no regulaba de forma expresa las consecuencias de la imposibilidad de
interrogar a la parte por incomparecencia de la misma ante el juzgador.
24. Para evitar la utilización de
tal argucia por los litigantes como técnica para eludir la prueba de
"confesión" -de cuya importancia en aquellas fechas da fe la
institución del "juramento decisorio"-, y, claro está, para
sustraerse a la aplicación de tal regla, el legislador dispuso en el artículo
293 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 que [e]l que ha de ser
interrogado será citado con un día de antelación. Si no compareciere, se le
volverá citar bajo apercibimiento de que si no se presentare a declarar sin
justa causa, será tenido por confeso".
25. Los nefastos resultados a los
que conducía la aplicación rigurosa del tenor literal de la norma "será
tenido por confeso", fueron determinantes de que el artículo 593 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil de 1881 matizase las consecuencias, equiparando la
incomparecencia a la negativa a responder o a las respuestas ambiguas y
facultase al Juez para valorar tal comportamiento, sin imponerle su resultado.
A tal efecto dispuso que "[s]i el llamado a declarar no compareciere a la
segunda citación sin justa causa, rehusare declarar o persistiere en no
responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya
hecho, podrá ser tenido por confeso en la sentencia definitiva".
26. En parecidos términos el
artículo 304 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "[s]i
la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal
podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido
personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente
perjudicial...".
27. Esta regla, es similar a la
vigente en otros ordenamientos próximos -así el artículo 232 del Código
procesal italiano dispone que "[s]e la parte non si presenta o rifiuta di
rispondere senza giustificato motivo, il collegio, valutato ogni altro elemento
di prova, può ritenere come ammessi i fatti dedotti nell'interrogatorio "
([s]i la parte no comparece o se niega a responder sin motivo justificado, el
tribunal, valorado con cualquier otro elemento de prueba, puede considerar como
admitidos los hechos alegados en el interrogatorio); y el 198 del francés que
" [l]e juge peut tirer toute conséquence de droit des déclarations des
parties, de l'absence ou du refus de répondre de l'une d'elles et en faire état
comme équivalent à un commencement de preuve par écrit" ([e]l juez puede
sacar cualquier consecuencia del derecho a las declaraciones de las partes, la
ausencia o la negativa a responder una de ellas y hacer el estado como
equivalente a un inicio de prueba por escrito)-, que no obligan al juzgador a
atribuir a la negativa o incomparecencia los efectos fatales y configuran la
ficta confessio (confesión presunta) como una facultad discrecional del
tribunal -" podrá considerar reconocidos los hechos...".
2.- El art. 304 LEC contiene
una facultad discrecional del juez de la que no puede hacerse un uso arbitrario
Esta cuestión la hemos abordado en
la sentencia 588/2014, de 22 de octubre, en la que se dio explicación a la
forma en que debe aplicarse el art. 304 de la LEC, en los términos siguientes:
"1.- La "ficta
admissio" [admisión ficticia] prevista en los arts. 304 y 307 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil se configura, en consonancia con la doctrina
jurisprudencial sobre la "ficta confessio" [confesión ficticia]
sentada durante la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, como una
facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado.
Es una facultad del tribunal, no una
regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos
relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio
de parte sea un medio adecuado de prueba.
Pero esas características no suponen
que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación,
pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los
hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de
pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de
interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada
para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la "ficta
admissio" del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se revela como
idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los
mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo
interrogatorio ha sido solicitado. En tales casos, al haber quedado los hechos
sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 304 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de
modo que lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente
creíbles. De no ser así, el juego de los principios de la carga de la prueba
contenidos en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil beneficiaría a la
parte que con su postura obstaculizadora de la práctica de la prueba, al no
haber comparecido para ser interrogada, ha impedido que el interrogatorio pueda
ser realizado.
Se trata de evitar que la falta de
prueba de ciertos hechos por culpa de la postura obstruccionista de una de las
partes le beneficie por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba.
Para ello se recurre a la ficción de una admisión tácita de tales hechos por la
parte que no acudió al interrogatorio al que fue citada, lo que ha de
engarzarse con la jurisprudencia, de origen constitucional, relativa a la
obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las
fuentes de la prueba, que se inició con la STC 7/1994, de 17 de enero".
3.- Condicionantes de la aplicación
del art. 304 de la LEC
De la exégesis del precitado
precepto podemos obtener las consecuencias siguientes:
(i) Que se refiere exclusivamente a
la prueba del interrogatorio de parte y requiere que la citación del litigante,
que no comparece a rendir declaración, se haya llevado a efecto con todas las
formalidades legales y advertencia expresa de las consecuencias de su
incomparecencia ( sentencias 907/2007, de 18 de julio y 987/2011, de 11 de
enero de 2012).
(ii) Los hechos admitidos deben ser
aquéllos en los que la parte haya intervenido personalmente, lo que implica
protagonismo en ellos.
(iii) Que su fijación como ciertos
sea enteramente perjudicial para la parte.
(iv) Se trata de una facultad y no
de una obligación que opere de forma automática e incondicionada, de manera que
la ficta admissio no constituye consecuencia ineludible, normativamente
impuesta, anudada al hecho de la incomparecencia de la parte a su interrogatorio.
En este sentido, las sentencias 958/2005, de 15 de diciembre; 907/2007, de 18
de julio y 588/2014, de 22 de octubre).
(v) Como cualquier facultad
judicial, su juego normativo no puede ser arbitrario. A tales efectos, es
necesario ponderar si hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos
relevantes del litigio que son objeto de controversia, si la ausencia de
pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de
interrogatorio de parte, y si dicha prueba es adecuada para acreditar los
hechos objeto del proceso.
(vi) Se trata de buscar un
correctivo a conductas obstruccionistas de parte, a través de las cuales se
impide a quien propone el interrogatorio cubrir las exigencias del onus
probandi del art. 217 de la LEC, en relación con la obligación de
colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la
prueba.
(vii) La facultad del art. 304 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, de forma prudente y razonable,
de modo que no lleguen a considerarse a su amparo acreditadas tesis absurdas o
difícilmente creíbles.
(viii) No impide sino que obliga al
tribunal a ponderar los otros elementos de prueba obrante en autos en una
valoración conjunta de la prueba según las reglas de la sana crítica, como impone
el art. 316 de la LEC.
(ix) La valoración del conjunto
probatorio obrante en las actuaciones corresponde al juzgado y a la audiencia,
al no tratarse el recurso extraordinario por infracción procesal de una tercera
instancia, buena muestra de ello radica en que, dentro de los motivos tasados
contemplados en el art. 469 de la LEC, no se encuentre el error en la
valoración de la prueba, lo que pone de manifiesto que el legislador reservó
dicha valoración para la primera y segunda instancia ( sentencias 626/2012, de
11 de octubre, con cita de otras muchas; 263/2016, de 20 de abril o 615/2016,
de 10 de octubre).
En este sentido, se pronuncia la
sentencia 616/2012, de 23 de octubre, cuando proclama que:
"En consecuencia, no se
infringe el precepto en aquellos casos en los que el Juez no hace uso de la
facultad de que se trate, sin que sea posible suplirla por vía del recurso
extraordinario por infracción procesal, ya que otra cosa supondría convertirlo
en una tercera instancia (en este sentido, sentencias 958/2005, de 15
diciembre, 907/2007 de 18 julio, 1242/2007 de 4 diciembre y 987/2011 de 11 de
enero)".
De igual forma, la sentencia
987/2011, de 11 de enero de 2012, señala que "el tema de la "ficta
confessio" no es susceptible de ser planteado en el recurso extraordinario
porque se trata de una facultad del tribunal -"podrá considerar
reconocidos los hechos..." ( art. 304, párrafo primero, LEC) y las
facultades discrecionales solo son controlables en casos de arbitrariedad o
manifiesta irrazonabilidad".
(x) Todo ello, sin perjuicio, claro
está, de errores patentes, manifiestos, irracionales, arbitrarios, que supongan
vulnerar lo dispuesto en el art. 24.1 CE, por inobservancia del canon de
racionalidad, situación fiscalizable al amparo del art. 469.1.4º LEC (
sentencias 655/2019, de 11 de diciembre; 31/2020, de 21 de enero; 144/2020, de
2 de marzo; 298/2020, de 15 de junio; 674/2020, de 14 de diciembre o 681/2020,
de 15 de diciembre, entre otras muchas).
Existe arbitrariedad cuando, aún
constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulte
fruto del mero voluntarismo judicial o exprese un proceso deductivo irracional
o absurdo ( sentencias del Tribunal Constitucional 244/1994, FJ 2; 160/1997, de
2 de octubre, FJ 7; 82/2002, de 22 de abril, FJ 7; 59/2003, de 24 de marzo, FJ
3, 90/2010, de 15 de noviembre, FJ 3).
4.- La desestimación del recurso
interpuesto
Bajo los condicionantes derivados de
la argumentación antes expuesta, el recurso por infracción procesal debe ser
desestimado, en función de las consideraciones siguientes.
En primer término, dado que, al
interesarse su interrogatorio, D. Salvador ya no era administrador de la
entidad demandada y, por lo tanto, su legal representante, al haber cesado en
dicho cargo. Tal circunstancia fue puesta en conocimiento de la parte
recurrente mediante escrito de la contraparte de fecha 7 de enero de 2014,
ofreciendo que declarase en su lugar el actual administrador único de la
mercantil demandante D. Jose Miguel. La entidad financiera presentó, a su vez,
escrito datado el 9 de enero de 2014, en el que señaló que, si el Sr. Salvador
no pudiera ser oído en su interrogatorio, sea oído como testigo, lo que así se
acordó por providencia del juzgado de 11 de febrero de 2014, lo que es
coherente con lo normado en los arts. 308 II y 309.1 LEC.
Por otra parte, la sentencia de la
Audiencia señala que existía además un conflicto de intereses entre el Sr.
Salvador y la sociedad, con denuncia incluso ante la policía, que explicaba su
incomparecencia en juicio. En tal contexto, es difícil de apreciar una conducta
obstruccionista en la práctica de tal prueba achacable a la entidad actora y no
personalmente a quien fue su anterior administrador.
En segundo lugar, existían en los
autos otros elementos de juicio, que permitían una valoración conjunta de la
prueba, como la realizada por la sentencia recurrida, a los efectos de
constatar la existencia del error declarado anulatorio del contrato suscrito,
en cuya apreciación no se ha incurrido en arbitrariedad ni implica vulneración
del canon constitucional de racionalidad impuesto por el art. 24.1 CE, máxime
si tenemos en cuenta los efectos de la admisión fáctica que reconoce el
Juzgado.
En efecto, ello es así dado que
alguno de los hechos que se pretenden dar por admitidos por el juego del art.
304 LEC conforman elementos de constatación objetiva no cuestionados, como la
celebración de los contratos, suministro de documentación, amortización
anticipada de la primera permuta; o bien, por referirse al swap de intereses de
2006, sobre el que no versa la nulidad declarada, sino sobre el collar
bonificado de 2008; o bien, porque no desvirtúan, ni son incompatibles con la
apreciación del error del consentimiento alegado, como la información
suministrada sobre lo obvio, es decir que las liquidaciones pueden ser
positivas o negativas, sin que conste, no obstante, una explicación dada sobre
las consecuencias de una bajada brusca, prolongada y abrupta del interés de
referencia; o que la cancelación anticipada tiene un coste positivo o negativo,
sin que tampoco resulte de la argumentación del juzgado la advertencia de que
pudiera ascender a un elevado importe difícilmente asumible para el cliente
bancario.
Los hechos admitidos, por la
sentencia del Juzgado, en virtud del juego del art. 304 LEC, no permiten
considerar arbitraria la apreciación por parte de la Audiencia del error en el
consentimiento, fundamento de la acción de nulidad ejercitada, sin que en
aquellos hechos se haga referencia a la concreta información facilitada en los
términos exigidos por las sentencias 535/2015, de 15 de octubre; 549/2015, de
22 de octubre; 668/2015, de 4 de diciembre, 154/2016, de 11 de marzo; 524/2019,
de 8 de octubre y 618/2019, de 19 de noviembre, a las que haremos ulterior
referencia, al entrar a resolver el recurso de casación igualmente interpuesto.
En el sentido expuesto, razona el juzgado, con respecto a la suscripción del
producto financiero litigioso:
"Que cuando se contrata la
segunda permuta financiera en 2008 no existía ninguna operativa con Caixa
Penedés en estudio. Que en aquellos momentos tenían un riesgo de 30.952.000,00
€. Que en mayo de 2008 el Euribor estaba en alza clara y decidieron nuevamente
concertar una permuta, en la cual también hubo un proceso negociador y dispuso
de un periodo de reflexión, Que no confundió esta segunda permuta financiera
con un seguro gratuito. Que conocía que la cancelación anticipada de este
producto supondría un coste o una ganancia en función de la situación del
mercado, al igual que ocurrió con el primer swap suscrito. Que no han
presentado queja alguna en relación a este producto ante la caja, el Defensor
del Cliente, el Banco de España o la CNMV".
La Audiencia, por su parte, pondera
elementos de juicio, en una apreciación conjunta de la prueba, perfectamente
racional y fundada en una reiterada doctrina de esta sala, tales como que no
basta la entrega genérica de la documentación contractual; que el deber de
información corresponde al banco, que es una obligación activa, cuya carga de
la prueba le compete; que la entidad actora tenía la consideración de minorista
y que sus administradores carecían de cualificación sobre el concreto producto
financiero comercializado de elevado riesgo, por la simple razón de su
condición de empresarios, o por tratarse de empresas con un cierto volumen de
negocios; que no basta la mera información sobre lo obvio, esto es que las
liquidaciones pueden ser tanto positivas como negativas; que la omisión de
información precontractual sobre el coste de la cancelación anticipada no es
paliada por la mera referencia a que el cliente pagará o recibirá la cantidad
que resulte de la liquidación anticipada de la permuta financiera.
Por otra parte, es achacable a la
entidad demandada no haber efectuado los test derivados de la aplicación de la
Ley 47/2007, a pesar de lo razonado por el Juzgado y el Real Decreto 217/2008,
de 15 de febrero, lo que conforma una ausencia de prueba que le es achacable,
toda vez que, conforme hemos declarado con reiteración, por ejemplo entre otras
en la sentencia 524/2019, de 8 de octubre, la disposición transitoria primera
de la Ley 47/2007, no interrumpía la entrada vigor de dicha reforma
legislativa, y así señalamos en dicha resolución:
"Pues bien, en el presente
caso, el contrato objeto del proceso estaba sometido a la normativa MiFID, al
haberse celebrado el 27 de marzo de 2008. Las SSTS 385/2014, de 7 de julio y
110/2015, de 26 de febrero, proclaman, al respecto, que:
"[...] la disposición
transitoria primera de la Ley 47/2007 estableció que las entidades que
prestaran servicios de inversión deberían adaptar sus estatutos, programas de
actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esa ley y en
su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en
vigor de la misma, lo que tuvo lugar, según su disposición final sexta, el día
siguiente a su publicación en el BOE, esto es el 21 de diciembre de 2007. No se
contempla en esa norma -tampoco en el RD 217/2008, que entró en vigor el 17 de
febrero de 2008- la suspensión de su entrada en vigor durante los seis meses
que se conceden a las entidades financieras para su adaptación interna a la
nueva normativa, ni excusa a estas de su inmediata observancia ( STS de 7 de
julio de 2014, rec. 1520/2012".
La sentencia 32/2016, de 4 de
febrero, precisa que: "[...] siendo el servicio prestado de asesoramiento
financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse
de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los
concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber
evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión
perseguido, era lo que más le convenía". De igual forma, se pronuncian las
sentencias 562/2016, de 23 de septiembre y 618/2019, de 18 de noviembre.
Por todo ello, concluimos que no se
ha violado el art. 304 de la LEC, que la sentencia apelada no incurrió en
arbitrariedad, ni vulneró el canon constitucional de racionalidad del art. 24.1
CE, ni la demandada sufrió indefensión, sin que el recurso extraordinario
interpuesto se configure como una tercera instancia.
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