Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 8 de febrero de 2021 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).
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PRIMERO.- Antecedentes relevantes
1.- El objeto del proceso
Es objeto del proceso la demanda que
es formulada por la entidad Asufin, en nombre de su afiliado D. Leovigildo
contra la entidad financiera Bankinter, S.A., en cuyo suplico se postulaba:
(i) Se declare la nulidad del
contrato de permuta financiera de fecha 2 de octubre de 2008. Como consecuencia
de ello, se condene a Bankinter, S.A., a la restitución del importe de
14.533,67 euros, suma equivalente a las cantidades pagadas en ejecución del
contrato, más los intereses legales que correspondan desde las respectivas
fechas de pago de cada una de las liquidaciones devengadas en ejecución de este
contrato y hasta su efectiva restitución.
(ii) Subsidiariamente se declare el
incumplimiento por parte de Bankinter, S.A., de sus obligaciones legales de
diligencia, lealtad e información en la venta del instrumento objeto de la
demanda, en los términos recogidos en la demanda, y en consecuencia se declare
el derecho a percibir una indemnización en concepto de daños y perjuicios,
condenando a Bankinter, S.A., al pago del importe de 14.533,67 euros, cantidad
total equivalente a las cantidades pagadas en ejecución del contrato, más los
intereses legales que correspondan desde la interposición de la demanda,
(iii) Se condene a Bankinter, S.A.,
al pago de las costas judiciales causadas en la instancia.
2.- La sentencia de primera
instancia
Seguido el juicio, en todos sus
trámites, con oposición de la parte demandada, por el Juzgado de Primera
Instancia n.º 3 de Tarragona, se estimó la acción principal de nulidad
ejercitada en la demanda, por lo que no entró a analizar la acción de
indemnización de daños y perjuicios subsidiariamente formulada. A tales
efectos, se partieron de los siguientes hechos:
En fecha 14 de agosto de 2008, el
Sr. Leovigildo concertó con la entidad Bankinter, S.A., un préstamo hipotecario
por un importe nominal de 180.000 euros y amortización en 10 años. Se pactó un
tipo fijo inicial del 5,94 % el primer año y el resto de vigencia un tipo
variable sumando al Euribor un diferencial de 0,55 %.
Con posterioridad a la suscripción
del préstamo, concretamente el 2 de octubre de 2008, se suscribió por las
partes el llamado "clip hipotecario", objeto de impugnación en el
proceso. Fue la entidad financiera la que ofertó dicho producto al demandante,
como así lo manifestó expresamente el testigo Sr. Carlos Alberto, empleado de
la entidad demandada. El contrato se pactó con una vigencia temporal de 4 años,
que comenzaba diez meses después de su suscripción, el 3 de agosto de 2009, y
finalizaba el 1 de agosto de 2013. El nominal del clip era el 56,46% del
importe vivo del préstamo hipotecario.
El intercambio de intereses pactado
era el siguiente: Si el Euribor es menor o igual al 5,55%, el cliente paga un
tipo fijo 5,05%. Si el Euribor es mayor al 5,55% y menor o igual que el 6,55 %,
el cliente paga el Euribor menos 0,50%. Si el Euribor es mayor que el 6,55%, el
cliente paga el 6,05%. La entidad siempre paga Euribor.
Igualmente se consideró, por el
juzgado, que no consta se le ofrecieran al demandante otras modalidades
contractuales, que no se demostró el contenido de la concreta información que
la entidad financiera le suministró sobre las concretas condiciones del
producto adquirido, máxime cuando reconoce el empleado del Banco, que la misma
se la dispensó verbalmente, por un periodo de tiempo de 15 o 20 minutos,
manifiestamente insuficiente. Tampoco se acredita la existencia de información
precontractual por escrito. La alegada entrega de la ficha del producto
aportada por el Banco no está firmada por el demandante, al margen de su
insuficiente y confuso contenido. Carece el demandante de formación financiera
o económica, no consta experiencia en la contratación de productos similares o
que contase con asesoramiento exterior. No se le podía considerar como inversor
cualificado por haber contratado un bono estructurado. El cliente, dentista de
profesión, sería calificado de minorista. No se realizó indagación sobre la
experiencia y formación del cliente para comprender el producto ofertado y
adquirido. No se llevaron a efecto los test de la Directiva MiFid. No se
informó, ni podía conocer de manera aproximada el demandante el importe de la
cancelación anticipada. El propio comercial del banco reconoce que no informó
que la misma tenía penalización.
El cliente sufrió liquidaciones
negativas por importe de 14.533,67 euros.
Tras descartar la caducidad de la
acción deducida, el Juzgado estimó la anulabilidad del contrato suscrito por
concurrencia de error como vicio del consentimiento, con cita de la
jurisprudencia aplicable al caso.
3.- La sentencia de segunda
instancia
Contra la precitada sentencia se
interpuso recurso de apelación por la entidad financiera demandada cuyo
conocimiento correspondió a la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de
Tarragona, que dictó sentencia en la que, con revocación de la pronunciada por
el Juzgado, desestimó la demanda, al entender concurrente la excepción de
caducidad de la acción de cuatro años ( art. 1301 CC), esgrimida por la entidad
demandada, toda vez que se consideró como día inicial del cómputo del plazo el
momento en que el cliente percibió la primera liquidación negativa, lo que tuvo
lugar en septiembre de 2009, y comoquiera que la demanda se formuló en el año
2016, se concluyó que la pretensión de la parte demandante se entabló fuera de
plazo.
La Audiencia no entró a analizar la
acción de indemnización de daños y perjuicios igualmente ejercitada de forma
subsidiaria. Advertida tal circunstancia, la entidad actora presentó escrito de
complemento de la sentencia, que fue desestimado por la Audiencia Provincial,
con el argumento de que tal petición no podía tener favorable acogida,
"[...] no sólo porque excedería con mucho del restringido ámbito objetivo
del cauce procesal del artículo 215 LEC sino también porque dicha entidad pretende
por vía del complemento obtener un resultado procesal que debió intentar
alcanzar en un momento procesal anterior una vez le fue notificada la sentencia
apelada, frente a la que no interpuso recurso de apelación ni formuló
impugnación de lo que le hubiese resultado desfavorable al amparo del artículo
461.1 LEC".
4.- Recursos extraordinarios por
infracción procesal y casación
Contra dicha sentencia se formularon
por la parte actora los precitados recursos.
El primero de ellos, al amparo del
art. 469.1.2º de la LEC, en relación con los arts. 209 y 218.1 de la LEC, por
incongruencia omisiva, al no entrar el tribunal provincial a examinar la acción
de indemnización de daños y perjuicios del art. 1101 del CC subsidiariamente
interpuesta, una vez que desestimó la acción principal de anulabilidad del
contrato por vicios del consentimiento, al reputarla caducada, y tras haber
rechazado igualmente el complemento de la sentencia para subsanar tal defecto
procesal y cumplir, de esta forma, la parte recurrente, las exigencias formales
del art. 469.2 LEC ( sentencias 538/2014, de 30 de septiembre; 141/2016, de 9
de marzo; 368/2016, de 3 de junio; 598/2019, de 7 de noviembre; 306/2020, de 16
de junio y 526/2020, de 14 de octubre, entre otras muchas).
El recurso de casación se formuló,
por interés casacional ( art. 477.2.3º y 3 de la LEC), por infracción del art.
1301 del CC, y vulneración de la jurisprudencia de esta Sala contenida en las
sentencias 89/2018, de 19 de febrero, del Pleno, y 284/2018, de 9 de mayo. En
el desarrollo del recurso, se señala que el plazo de los cuatros años se debe
contar desde la consumación del contrato que finalizaba el 1 de agosto de 2013
y no desde la primera liquidación negativa.
SEGUNDO.- Análisis del recurso de
casación: determinación del día inicial del cómputo del plazo de cuatro años,
al que se refiere el art. 1301 del CC, en los contratos de permuta
financiera
El examen del único motivo del
recurso de casación interpuesto lo llevaremos a efecto bajo la sistematización,
que se expone a continuación, con la finalidad de dar la obligada respuesta
motivada a la pretensión de la recurrente, con respeto al derecho de defensa de
la contraparte.
1.- Examen previo del recurso de
casación interpuesto sobre el extraordinario por infracción procesal igualmente
formulado
Comenzaremos, en primer término, por
el examen del recurso de casación interpuesto; pues su estimación determinaría
la carencia de efecto útil del recurso por infracción procesal igualmente
interpuesto, al venir referido este último a la falta de pronunciamiento sobre
la acción subsidiaria ejercitada al amparo del art. 1101 del CC, toda vez que
la denuncia sobre la infracción procesal cometida (incongruencia omisiva), en
cuanto instrumental de la controversia sustantiva objeto del proceso, pierde
relevancia si se estima la acción principal de anulabilidad del contrato por
vicios del consentimiento ( art. 71.4 LEC).
Para estos supuestos, las sentencias
910/2011, de 21 de diciembre; 641/2012, de 6 de noviembre; 223/2014, de 28 de abril;
71/2016, de 17 de febrero y 634/2017, de 23 de noviembre, entre otras,
justifican tal proceder.
2.- Las fases por las que atraviesa
la vida del contrato
En la vida de las relaciones
contractuales se vienen distinguiendo tres fases. La primera de ellas, es la de
formación o generación, que comprende los tratos preliminares y la información
precontractual, que cada vez alcanza mayor relevancia principalmente en los
contratos seriados con consumidores. La segunda o de perfección, caracterizada
por el encuentro del consentimiento de las partes en la asunción de la relación
contractual. En este sentido, señala el art. 1262 del CC que el contrato se
perfecciona "por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y la
causa" que han de constituirlo. Y, por último, la consumación, que
requiere estén cumplidas las obligaciones dimanantes del contrato suscrito o
dicho de otra forma, realizadas las prestaciones derivadas del mismo.
3.- La consumación del contrato no
se puede identificar con la perfección y exige el cumplimiento de las
prestaciones pactadas
Realizada las anteriores precisiones
corresponde entrar en el examen de la cuestión derecho material o sustantiva
planteada al amparo del art. 477 LEC. Para ello, hemos de partir de lo
dispuesto en el art. 1301 del Código Civil, según el cual "[l]a acción de
nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los
[casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del
contrato [...]".
Una correcta interpretación del art.
1301 del CC, en modo alguno, significa que no pueda promoverse la acción de
anulabilidad con antelación. Se fija desde la consumación de la relación
contractual, por entenderse que a partir de ese momento no cabe alegar
desconocimiento de las cualidades de la cosa que constituye su objeto o
ignorancia de las consecuencias derivadas de las prestaciones convencionales
pactadas. O dicho de otro modo, el despliegue del contrato, a través de su
consumación, permite el conocimiento de su contenido y reconocer o desvelar el
error o dolo sufrido con sus consecuencias.
La jurisprudencia ha destacado,
desde hace tiempo, que no puede confundirse el perfeccionamiento del contrato
con su consumación, al tratarse de realidades jurídicas distintas. En este
sentido, ya la antigua sentencia de esta Sala de 4 de mayo de 1945 señalaba
que: "[...] la palabra consumación referida a los contratos significa
jurídicamente el cumplimiento de los mismos que se produce por el de las
obligaciones que contienen, del que se sigue, como consecuencia, la extinción
del vínculo".
Por su parte, la sentencia 261/1989,
de 27 de marzo, insiste en tales ideas al razonar que:
"En efecto, el art. 1301 del
Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del
contrato empezará a correr "desde la consumación del contrato". Este
momento de la "consumación" no puede confundirse con el de la
perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente
entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas
las prestaciones de ambas partes".
Igualmente, en el sentido expuesto,
la sentencia 569/2003, de 11 de junio, que cita a su vez las sentencias de 24
de junio de 1897; 20 de febrero de 1928, 11 de julio de 1984 y 27 de marzo de
1989.
Más recientemente, insistiendo en
tan pacífica doctrina, en la sentencia del pleno de esta Sala 769/2014, de 12
de enero de 2015, se señaló:
"Como primera cuestión, el día
inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la
perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera
Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que
"la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las
voluntades de ambos contratantes".
No puede confundirse la consumación
del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la
perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003,
de 11 de junio, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a
las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce "la
realización de todas las obligaciones" ( sentencias de la Sala 1ª del
Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de
1984), "cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas
partes" ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de
1989) o cuando "se hayan consumado en la integridad de los vínculos
obligacionales que generó" ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo
de 5 de mayo de 1983)".
4.- La aplicación del art. 1301
del CC, en el caso de las relaciones contractuales complejas y casuística
contractual
No obstante, esta Sala ha declarado
también que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia
las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la
consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo
de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede
quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la
existencia de dicho error o dolo.
En estos casos, se consideró que el
día inicial del plazo de ejercicio de la acción debía computarse a partir de la
suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de
intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos
acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la
comprensión real de las características y riesgos del producto complejo
adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error ( sentencias
769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de
septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de
19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero,
130/2017, de 27 de febrero y 652/2017, de 29 de noviembre, entre otras).
Pero con ello no se quería
desvirtuar lo dispuesto en el art. 1301 del CC, sino ajustarlo a las nuevas
formas contractuales, ni anticipar la consumación del contrato a estadios
anteriores, o que dicha doctrina fuera aplicable a los productos financieros
contratados en los que existe un plazo determinado de vencimiento como en las
permutas financieras, que merecen un tratamiento específico adaptado a sus
particularidades y respetuoso con lo establecido en el precitado art. 1301 del
CC.
Igualmente, en el marco de la
casuística contractual, y, en esta ocasión, con respecto al préstamo bancario
de dinero, esta Sala declaró que ha de entenderse consumado cuando se ha
producido la entrega del dinero por el prestamista al prestatario (o a quien
éste haya designado), al tratarse del momento en que el cliente, que es la
parte perjudicada por el error, recibe lo que la sentencia 89/2018, de 19 de
febrero, denominó como "una prestación esencial con la que se pueda
identificar la consumación del contrato" ( sentencia Pleno de esta Sala
417/2020, de 10 de julio y 506/2020, de 5 de octubre).
5.- El día inicial del plazo del
ejercicio de la acción de anulabilidad en los contratos de permuta financiera
Pues bien, en la específica cuestión
relativa al cómputo del plazo de la acción de anulabilidad por vicios del
consentimiento en los contratos de swaps, en su momento controvertida, con
dispares criterios resolutorios, ha sido definitivamente zanjada por esta Sala,
tras la sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero, en la que señalamos:
"A efectos del ejercicio de la
acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe
entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del
contrato.
En el contrato de swap el cliente no
recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se
pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en
otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como
sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el
arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese
momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y
como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que
el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del
arrendamiento por el tiempo del contrato).
En los contratos de swaps o
"cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no
se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser
entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas
partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello
en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino
liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en
función de la evolución de los tipos de interés [...].
Mediante una interpretación del art.
1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales
que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se
dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el
momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato
por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener
conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
De esta doctrina sentada por la sala
no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse
a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el
cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría
contra el tenor literal del art. 1301. IV CC, que dice que el tiempo para el
ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del
contrato".
La precitada doctrina es reiterada
por las sentencias 720 y 722/2018, de 19 de diciembre; 3/2019, de 8 de enero;
108/2019, de 19 de febrero; 162/2019, de 14 de marzo; 238/2019, de 24 de abril;
288 y 290/2019, de 23 de mayo; 343/2019, de 13 de junio; 346 y 347/2019, de 21
de junio; 369/2019, de 27 de junio, 604/2019, de 12 de noviembre; 114/2020, de
19 de febrero; 271/2020, de 9 de junio; 272/2020, de 9 de junio; 274/2020, de
10 de junio; 523/2020, 526/2020 y 527/2020, de 14 de octubre; 588/2020, de 10
de noviembre y 670/2020, de 11 de diciembre, entre otras muchas.
6.- Estimación del recurso: la
acción se ejercitó dentro de plazo
No vemos relación entre el
incumplimiento contractual, que puede dar lugar, en su caso, al vencimiento
anticipado o a la resolución del contrato, con el cómputo del plazo de
ejercicio de la acción de anulabilidad. De la misma manera, que la ley no dice
que no pueda entablarse esta última pretensión antes de la consumación de la
relación contractual. En definitiva, no se exige cumplir íntegramente todas las
prestaciones convencionales como presupuesto de la acción de anulabilidad, pero
el día inicial del cómputo del plazo de los cuatros años, para declarar
extemporáneo el ejercicio de la acción, se cuenta desde la consumación del
contrato dado el tenor literal del art. 1301 CC.
Nada aporta, a la solución del
presente recurso, la cita del art. 1184 del Proyecto de Código Civil de García
Goyena, conforme al cual el plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad
por error o dolo se computa "desde que se tuvo conocimiento del uno o del
otro", puesto que no es este el contenido de la proposición normativa del
art. 1301 actualmente vigente, que lo establece "desde la consumación del
contrato".
Por todo ello, no habiendo
transcurrido los cuatro años, entre la fecha de vencimiento del swap, el 1 de
agosto de 2013, y la interposición de la demanda, en el año 2016, se ha
infringido lo dispuesto en el art. 1301 del CC, en su aplicación por la
Audiencia Provincial, lo que conduce a que el recurso de casación deba ser
estimado.
CUARTO.- Asunción de la segunda instancia
y confirmación de la sentencia del Juzgado
La estimación del recurso trae
consigo que debamos asumir la instancia y, con ello, confirmar la sentencia del
Juzgado por sus propios argumentos, que son conformes con la doctrina de este
Tribunal.
1.- Importancia y sentido del deber
precontractual de informar
La contratación de productos
financieros ofertados por las entidades bancarias exige de éstas que actúen con
observancia rigurosa de los deberes de diligencia y lealtad contractual, dada
la asimetría convencional existente entre las partes en un doble ámbito. Desde
un punto de vista de la técnica contractual, toda vez que los vínculos
convencionales se conciertan a través de la utilización de condiciones
generales predispuestas e impuestas por las entidades financieras, que ellas
mismas redactan y que, por lo tanto, son perfectamente conscientes de las
cargas económicas y jurídicas de los distintos modelos contractuales a los que
simplemente se adhiere su cliente, sin que sean fruto de una negociación
individual. Y. por otra parte, desde el ámbito objetivo del conocimiento, con
la finalidad de equilibrar debidamente los intereses de una entidad bancaria,
especialista en el sector financiero, con una estructura empresarial
especializada en los productos que comercializa y que actúa, como cualquier
otra entidad mercantil, con el natural ánimo de lucro, frente a los propios de
sus clientes, normalmente minoristas, carentes de tales conocimientos, que
contratan confiados en la información que se les facilita sobre la bondad del
producto adquirido y su correspondencia con los intereses perseguidos con su
contratación. Todo ello con la pretendida finalidad de buscar equilibrio en las
transacciones económicas en el marco de la asimetría convencional existente.
En el panorama descrito, no es de
extrañar que sean múltiples las resoluciones de la Sala que consideran que un
incumplimiento de la normativa reguladora de los deberes de información,
fundamentalmente en cuanto a los riesgos inherentes a los contratos de swap,
tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas
negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación,
puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo (
sentencias 510/2016, de 20 de julio; 580/2016, de 30 de julio; 595/2016, de 5 de
octubre; 690/2016, de 23 de noviembre; 727/2016, de 19 de diciembre; 426/2019,
de 16 de julio; 347/2019, de 21 de junio o 588/2020, de 10 de noviembre,
670/2020, de 11 de diciembre, entre otras muchas).
2.- Sobre la existencia de una
relación jurídica de asesoramiento
Nos hemos pronunciado al respecto en
la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, ratificada por otras posteriores
tales como las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, 329/2017, de 24 de
mayo, 424/2020, de 14 de julio y 673/2020, de 14 de diciembre, entre otras,
que:
"Como afirma la STJUE de 30 de
mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), "(l)a cuestión de si un
servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión
no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de
la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente"
(apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en
el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de
asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.
"El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en
materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas
a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de
inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos
financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se
entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en
su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como
conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus
circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación
personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución
o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que
tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la
recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al
cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se
base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté
divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al
público" (apartado 55)".
En este caso, como destaca la
sentencia del Juzgado, fue el empleado del Banco quien, tras la concertación
del préstamo hipotecario, ofertó al demandante la contratación del swap como
conveniente para defenderlo de una eventual subida de intereses.
3.- Sobre las exigencias del deber
de informar
En relación con el deber de
informar, hemos dicho con reiteración, que:
(i) En cuanto a la manera de
llevarse a efecto ha de ser de forma clara y sin trivializar los riesgos que se
asumen, que no son meramente teóricos sino que, dependiendo del desarrollo de
los índices de referencia utilizados, pueden ser reales y, en su caso,
ruinosos, a la vista del importe del nocional fijado en el contrato de permuta
( sentencias 692/2015, de 10 de diciembre; 526/2020, de 14 de octubre y
588/2020, de 10 de noviembre).
(ii) No cabe dar por cumplido el
deber de informar con la mera remisión a las estipulaciones contractuales, sino
que requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación
suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de su naturaleza,
el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume
el cliente y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada (
sentencias 689/2015, de 16 de diciembre; 31/2016, de 4 de febrero; 6/2019, de
10 de enero; 334/2019, de 10 de junio; 524/2019, de 8 de octubre; 274/2020, de
10 de junio).
(iii) No basta una mera ilustración
sobre lo obvio; es decir que, como se trata de un contrato aleatorio, puede
haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser
más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los
riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés (
sentencias 689/2015, de 16 de diciembre; 31/2016, de 4 de febrero; 195/2016, de
29 de marzo; 690/2016, de 23 de noviembre; 6/2019, de 10 de enero y 334/2019,
de 10 de junio).
Compartimos el criterio del Juzgado
de que no es objetivamente suficiente, dada las condiciones personales del
cliente y la complejidad del producto adquirido, una información dada al
respecto, previa a la firma del contrato, de tan solo 15 o 20 minutos, tal y
como reconoce el comercial del banco, incluso de menos tiempo se sostiene por
el demandante. En cualquier caso, tampoco consta entregada la denominada ficha
con el sugerente nombre de "clip hipotecario óptimo" con información
contractual escrita, lo que niega expresamente el actor admitiendo la parte
demandada, que la aporta, que la misma no se encuentra suscrita por el
demandante, por otra parte, tampoco por sí sola sería bastante para cumplir las
exigencias de la obligación de informar como venimos destacando.
(iv) La omisión de información
precontractual sobre el coste de la cancelación anticipada no es paliada por la
mera referencia documental a que "el cliente pagará o recibirá la cantidad
que resulte de la liquidación anticipada de la permuta financiera", ya que
se ha venido considerando como insuficiente ( sentencias 179/2017, de 13 de
marzo; 204/2017, de 30 de marzo; 211/2017, de 31 de marzo; 223/2017, de 5 de
abril; 244/2017, de 20 de abril, 334/2019, de 10 de junio y 527/2019, de 9 de
octubre).
(v) La carga de la prueba sobre la
información dispensada corresponde acreditarla a la entidad financiera y no a
la parte demandante, en función de sendas razones: la primera dado que, al
tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su
cumplimiento; y la segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria,
puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información
fue efectivamente suministrada ( sentencias 668/2015, de 4 de diciembre;
60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre, 618/2019, de 19 de
noviembre entre otras muchas).
En este caso, no consta que una
información completa de la naturaleza exigida fuera debidamente dispensada y
máxime las gravosas condiciones del swap, ante lo cual queda en el aire las
razones por las que no se concertó ya un préstamo a interés fijo. La sentencia
señala que no se acreditó se le ofertaran otras modalidades contractuales. Las
simulaciones, que se sostiene realizadas, tampoco constan fueran llevadas a
efecto.
(vi) Esta sala ha declarado
igualmente que no corresponde a los clientes bancarios averiguar las cuestiones
relevantes en la materia, buscar por su cuenta asesoramiento técnico y formular
las correspondientes preguntas; pues quienes carecen de dichos conocimientos
expertos en el mercado de valores, el demandante en este proceso, difícilmente
pueden tomar constancia de qué concretos datos han de requerir al profesional
para evaluar el producto, que en este caso resultó perjudicial para sus
intereses, y formar un consentimiento consciente y libre. En este sentido, las
sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015; 676/2015, de 30 de noviembre;
690/2016, de 23 de noviembre, 334/2019, de 10 de junio y 524/2019, de 8 de
octubre, entre otras.
(vii) La formación necesaria para
conocer la naturaleza y características de un producto complejo, aleatorio y de
riesgo como es el swap es la del profesional del mercado de valores o, al
menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias
579/2016, de 30 de septiembre, 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de
noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017,
de 10 de enero, 11/2017, de 13 de enero y 668/2020, de 11 de diciembre).
El demandante es minorista, dentista
de profesión, y no existe prueba de que contase con especiales conocimientos
previos a la contratación sobre el producto objeto del contrato, ni por
supuesto con conocimientos profesionales cualificados en el sector financiero.
No se llegó a evaluar con respecto a su persona la conveniencia e idoneidad del
producto. Tampoco cabe deducir gozase de conocimientos de tal clase por haber adquirido
un bono estructurado y además bajo unas condiciones de comercialización que no
son objeto de este proceso.
(viii) El abono de las liquidaciones
negativas tampoco comporta la realización de actos de confirmación o
convalidación, pues como hemos dicho, reiteradamente, ni la percepción de
liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación
anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos,
deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio
genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las
condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la
voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de
crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha
situación confirmatoria ( sentencias 19/2016, de 3 de febrero, 503/2016, de 19
julio, 30/2018, de 22 de enero y 526/2020, de 14 de octubre).
4.- Existencia del error contractual
como vicio del consentimiento
En definitiva, cuando existe un
deber de información y una necesidad de ser informado, para conocer las
características y riesgos del producto financiero contratado, el incumplimiento
de aquél debe permite apreciar como concurrente el error sufrido con la
calificación jurídica de excusable. De esta forma, en la sentencia del Tribunal
Supremo del Pleno de la Sala 1.ª de 20 de enero de 2014, declaramos:
"[...] la existencia de estos
deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente
sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el
cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera
estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el
conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto
financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al
cliente".
Desde luego, es también un error
sustancial, que afecta a la esencia del producto contratado.
Por todo ello, procede confirmar la
sentencia del juzgado, en tanto en cuanto estimó la demanda formulada,
rechazando los argumentos de la entidad demandada.
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