Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009.
SEGUNDO.- Razones de método aconsejan comenzar el estudio del recurso por sumotivo segundo y último, fundado en infracción del art. 1902 CC, ya que, orientado este motivo a que se declare la responsabilidad del cirujano demandado por no haber aplicado la técnica adecuada a la intervención practicada, no debe olvidarse que si el resultado de esta intervención hubiera sido favorable, mejorando notablemente el estado de salud de la paciente, entonces la omisión o insuficiencia de la información previa habría sido irrelevante, porque pese a algunas sentencias de esta Sala que consideran esa omisión o insuficiencia como causante en sí misma de un daño a la libertad de elección del paciente (p. ej. SSTS 10-11 y 16-12-97), lo cierto es que difícilmente cabe sostener la existencia de daño ni perjuicio alguno cuando el resultado global de la relación entre médico y paciente haya sido la significativa mejoría del estado de salud de este último; en definitiva, su beneficio en lugar de su perjuicio, como por demás considera la jurisprudencia general sobre esta materia (SSTS 27-9-01, 10-5-06 y 14-5-98 entre otras).
De otro lado, el juicio sobre la culpa o negligencia del cirujano demandado, esencial para la aplicación en su contra del art. 1902 CC, depende en buena medida en este caso de la tipicidad de la complicación surgida en el curso de la intervención, una lesión del nervio ciático mayor izquierdo por elongación, determinante a su vez del indeseado resultado global de la misma: permanencia hospitalaria durante seis meses después de la intervención, doloroso periodo de rehabilitación, parálisis del ciático popliteo externo, colocación de una férula con la que la demandante conseguía caminar con dificultad conservando la movilidad de cadera y rodilla y, en fin, otra intervención quirúrgica cinco años después para intentar paliar el dolor, que sin embargo persiste impidiéndole la deambulación prolongada y la bipedestación; tipicidad del riesgo que a su vez forma parte del contenido de la información que debe suministrarse al paciente.
Pues bien, pese a los argumentos del alegato del motivo tendentes a demostrar la culpa o negligencia del cirujano demandado, consistentes esencialmente en el desconocimiento por éste de esa posible complicación, la consiguiente omisión de las precauciones oportunas para impedir que tal complicación se produjera y la falta de un estudio preoperatorio que hubiera detectado la musculatura laxa de la paciente propiciadora de la lesión, lo cierto es que la sentencia recurrida comparte el juicio exculpatorio de la sentencia de primera instancia porque"la totalidad de la prueba médica practicada", tanto en las actuaciones penales que precedieron a este litigio como dentro del propio proceso civil, acreditan que el acto quirúrgico se ajustó a la"lex artis" o buena práctica profesional. Y ese juicio exculpatorio de la sentencia de primera instancia se funda a su vez en"la coincidencia de todos los médicos especialistas que han declarado como testigos, de los forenses y del perito-médico designado judicialmente en esa misma conclusión [intervención adecuada a la lex artis],señalando que uno de los riesgos en que se incurre al practicar este tipo de intervención es el de la elongación del nervio ciático, singularmente cuando se practica por la vía elegida, que lo fue en beneficio de la paciente. Por otra parte, también se acredita que el demandado no se despreocupó del resultado de la operación, sino que, consciente de la lesión del nervio ciático, pidió la asistencia del neurofisiólogo, sometió a la paciente a las pruebas pertinentes y mantuvo su hospitalización durante un prolongado periodo de tiempo con evidente propósito de procurar su mejoría".
Bien claramente se advierte, pues, que mediante este motivo se pretende, de un lado, modificar mediante algunas consideraciones aisladas los hechos que la sentencia declara probados con base en elementos tan relevantes para casos similares como son los dictámenes periciales médicos; y de otro, imponer al cirujano demandado la carga de probar su falta de culpa o negligencia, pues frente a las referidas pruebas periciales, todas favorables a dicho demandado, el motivo opone meros indicios.
En consecuencia el motivo ha de ser desestimado porque, en cuanto a lo primero, el recurso de casación no permite revisar la valoración de la prueba hecha por el tribunal de instancia; y en cuanto a lo segundo, la tradicional jurisprudencia de esta Sala sobre la obligación del profesional sanitario como una obligación de medios y no de resultado, con la consiguiente carga del demandante de probar la culpa o negligencia de aquél por no serle aplicable criterios objetivadores de responsabilidad, se viene manteniendo hasta la fecha salvo en los casos de resultado desproporcionado. Y si la propia parte recurrente mantiene en este motivo que la lesión del nervio ciático era una complicación previsible, fundando además su motivo primero precisamente en la tipicidad de tal complicación, la sentencia de primera instancia razona que"la lesión del nervio ciático está descrita como complicación de esta intervención quirúrgica en la literatura científica, con una estimación de frecuencia en el 3,5% de los casos" y, en fin, la sentencia recurrida confirma este mismo dato, entonces forzoso será concluir que no hay el menor asomo de resultado desproporcionado que pueda justificar una inversión de la carga de la prueba en contra del cirujano demandado.
TERCERO.- Entrando por tanto a conocer delprimer motivodel recurso, único ya pendiente de examinar, su fundamento consiste en infracción del art. 10.5 de la Ley General de Sanidad de 1986 en relación con el art. 1902 CC, y según su desarrollo argumental el tribunal sentenciador, al considerar suficientemente cumplido por el cirujano demandado su deber de información al paciente, estaría confundiendo y asimilando los conceptos de infrecuencia e imprevisibilidad, pues la circunstancia de que la complicación surgida durante la intervención se diera estadísticamente en un 3,5% de los casos no excluye que se tratara de una complicación o riesgo típico del que se tendría que haber informado a la paciente, como por demás declara la jurisprudencia de esta Sala. En definitiva, para la recurrente no cabe mezclar ni confundir riesgos típicos y riesgos previsibles, y al haber reconocido el propio cirujano demandado, en su contestación a la demanda, que era impensable haber advertido a la actora del riesgo de dicha complicación por ser imprevisible e inevitable, necesariamente ha de concluirse que hubo por su parte omisión o insuficiencia de información.
La respuesta al motivo así planteado pasa por transcribir literalmente el razonamiento del tribunal sentenciador por el que descartó la omisión o insuficiencia de la información suministrada a la demandante. Dicho razonamiento se contiene en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, tras haberse declarado en el tercero que la lesión del nervio ciático era"frecuente en un 3,5% de las intervenciones de este tipo", y se desarrolla en los siguientes términos: "En efecto, consta acreditado que a la actora se le informó, incluso, alcanzando al planteamiento y debate de cuál fuera la prótesis más adecuada a su implantación. Consta, asimismo, que la complicación surgida (elongación del nervio ciático), se da en un mínimo grado en este tipo de intervenciones (3%), pero sobre todo consta (folio 297, pericial médica practicada en el procedimiento penal, que finalizó por sentencia absolutoria), que la complicación no es frecuente «ni previsible». De tal manera que si bien es cierto que el consentimiento es uno de los ejes de la actividad médica, no concibiéndose hoy en día la medicina sin el consentimiento informado del paciente, y que por ello el médico (ha de informar de forma esclarecedora, cuidadosa y veraz comprendiendo dicha información en palabras del TS (Sent. 25-4-1994) el diagnóstico de la enfermedad o lesión, pronóstico que de su tratamiento pueda esperarse y los riesgos del mismo, muy especialmente en el supuesto de intervenciones quirúrgicas (Sent. 28-12-1998), no es menos verdad que tal información no puede alcanzar aquellos supuestos en que la complicación no sea «previsible», como acontece en el presente caso. Además, aceptada por la paciente la intervención en los términos expuestos y previa aquella información de riesgos, características, e incluso, tipo de prótesis a implantar no cabe hablar ante la imprevisibilidad de la complicación surgida, de falta de información, ya si no es posible conocer, o conjeturar lo que ha de suceder (eso es prever), es claro que no cabe disponer medios fuera de los ordinarios, normales o previsibles, para evitar una contingencia «infrecuente y no previsible»".
Pues bien, semejante razonamiento no puede ser compartido por esta Sala, siquiera sea por la elemental razón de que el riesgo típico no puede desempeñar una doble función exculpatoria: del mal resultado de la intervención, por ser típico, y de la omisión o insuficiencia de la información al paciente por ser poco frecuente e imprevisible, pues tipicidad e imprevisibilidad son conceptos excluyentes en un juicio sobre la responsabilidad del profesional médico.
Si la lesión del nervio ciático por elongación era una complicación descrita en la literatura científica y por tanto conocida según el estado de la ciencia en la época de la intervención, entonces ninguna duda cabe de que el cirujano tenía que haber informado de ese riesgo a la demandante antes de la intervención con el fin de que ésta, valorándolo personalmente, decidiera asumirlo o no, consultar otras opiniones o, incluso, sopesar la posibilidad de confiar la intervención a un determinado especialista. Así lo exigían al tiempo de suceder los hechos los apdos. 5 y 6 del art. 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, luego sustituidos por la regulación más detallada de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
La sentencia de esta Sala de 22 de junio de 2004 (rec. 2417/98) ya rechazó un argumento muy similar al de la sentencia ahora recurrida, es decir inexigibilidad de la información por escasa probabilidad de la complicación o del riesgo, calificándolo de "contradicción insalvable", pues no se puede "exculpar al médico del daño causado por ser éste un riesgo típico de la intervención y, al propio tiempo, eximirle de su deber de informar a la paciente de ese mismo riesgo típico por darse en muy pocos casos", siendo el porcentaje del riesgo examinado por dicha sentencia de un 0,44%.
Por su parte la sentencia de 10 de mayo de 2006 (rec. 3476/99), de modo muy similar a la de 15 de noviembre del mismo año (rec.771/00), expone la jurisprudencia sobre el deber de información del médico y el consentimiento informado del paciente en los siguientes términos:"La Jurisprudencia de esta Sala ha puesto de relieve la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica (SSTS de 2 de octubre de 1997; 29 de mayo y 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005, entre otras).Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico (SSTS 25 de abril de 1994; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999). Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un Centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma.
Esta situación no puede ser irrelevante desde el punto de vista normativo. La Ley General de Sanidad (Ley 14/1986, de 25 de Abril) establece en su artículo 10.5 que el paciente tiene derecho a que "se le dé, en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento", y es evidente que esta falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE), como precisa la Sentencia de 2 de Julio de 2002."
Así las cosas, ha de concluirse que el motivo debe ser estimado porque, en efecto, la sentencia recurrida infringió el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad, en relación con el art. 1902 CC, al considerar "imprevisible" una complicación descrita en la literatura científica con una estimación de frecuencia del 3,5%, confundiendo por tanto el tribunal sentenciador frecuencia con previsibilidad, como alega la parte recurrente, ya que la circunstancia de que el riesgo de una intervención sea poco probable no exime, si es conocido por el médico o debe serlo, de informar al paciente acerca del mismo, como declaró la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2005 (rec.1039/99). Y como quiera que en el presente caso no hubo información alguna del riesgo típico de la lesión del nervio ciático, según se desprende de la motivación de la sentencia recurrida e incluso de lo alegado por el propio cirujano demandado al contestar a la demanda (hecho cuarto, párrafo último) y tal lesión efectivamente se produjo, la conclusión no puede ser otra que la de la responsabilidad del referido cirujano por no haber dado a su paciente la oportunidad de evitar esa lesión no consintiendo la intervención, de consultar otras opiniones o de, sopesando el riesgo, confiar la intervención a un determinado especialista o decidir que se hiciera en un determinado centro hospitalario.
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