Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009.
PRIMERO.- La parte demandante en la instancia y recurrente en casación SOCIEDAD ESTATAL DE GESTIÓN DE ACTIVOS, S.A. (AGESA) formuló demanda frente a la JUNTA DE ANDALUCIA, Consejería de Economía y Hacienda, fundada en el artículo 1470 del Código civil aplicable conforme al artículo 1541 del mismo código, por razón de un contrato de permuta celebrado en escritura pública de 21 de julio de 2000 por el que, entre otras, se transmitía una determinada parcela de 6.600 m2 con una edificabilidad de 12.362 m2 , siendo así que la verdadera era de 14.057,14 m2 .
La esencia de la demanda era la reclamación de la cantidad correspondiente al exceso no ya de cabida a que se refiere el artículo 1470 sino al exceso de edificabilidad. La sentencia de la Audiencia Provincial , Sección 5ª, de Sevilla, de 18 de octubre de 2004, revocando la de primera instancia, desestimó la demanda por entender que la citada norma se refiere a la diferencia decabida dentro de los límites físicos, no a los de carácter urbanístico, es decir, a la capacidad de superficie edificable de la parcela, que no es objeto de regulación en la citada norma, que exclusivamente se refiere a un defecto real de superficie, no de edificabilidad.
El recurso de casación que ha interpuesto el Abogado del Estado, en nombre de aquella sociedad estatal demandante se articula en tres motivos, los tres referidos a la aplicabilidad del artículo 1470 del Código civil a la diferencia del aprovechamiento urbanístico, que se concreta fundamentalmente en el volumen edificable.
SEGUNDO.- Así, el primer motivo se formula por infracción, por interpretación errónea, de este artículo 1470 del Código civil. Dicha norma es expresión del requisito de integridad en el cumplimiento de la obligación de entrega de la cosa que si es por defecto se aplica el artículo 1469 y si es por exceso, el 1470; en uno y otro caso, el precio debe estar fijado por unidad de medida y no por precio alzado (artículo 1471) ni como cuerpo cierto (sentencias de 26 de junio de 1956, 16 de febrero de 1997, 29 de mayo de 2000).
En el presente caso, se celebró un contrato de permuta el 21 de julio de 2000 y el inmueble objeto del proceso se determinó como cuerpo cierto y se fijó no un precio sino una cosa a cambio. Pretender la aplicación al caso del artículo 1470 por mor de la remisión al contrato de compraventa que hace el artículo 1541 sobre la permuta, no tiene sentido y el motivo se desestima.
En primer lugar, porque la cosa que se da y la otra que se recibe, como dice el artículo 1538, lo han sido como cuerpo cierto, lo que hace inaplicable el artículo 1470. En segundo lugar, como hace hincapié el motivo del recurso, si bien es cierto, como se dice en él, que el volumen de la edificabilidad era mayor que el previsto en el contrato y que el aprovechamiento urbano se halla en el volumen y no en la altura y que, por ende, determina el valor del terreno, ello no está recogido en el Código civil y, como ya dijo la sentencia de esta Sala de 31 de octubre de 1992 que ahora se reitera, el demandante y"ahora recurrente funda su pretensión en un aumento o disminución del volumen de edificabilidad en relación con el previsto contractualmente, en tanto que los preceptos legalesse están refiriendo a un error sobre la cabida, concepto este distinto al del volumen de edificabilidad, y que se identifica con la extensión superficial de la finca, atendida su superficie horizontal planimétrica, por lo que es clara la inaplicabilidad al presente caso de los arts. 1469 y 1470 del Código Civil".
CUARTO.- El tercero de los motivos del recurso de casación se formula por inaplicación del artículo 4.1 del Código civil porque la sentencia recurrida no ha aplicado analógicamente el mismo criterio que inspira el artículo 1469 por lo que respecta a una mejor calidad de la finca. En este motivo se reitera prácticamente lo argumentado en el anterior.
La parte recurrente pretende, con esta alegación, resolver a su favor la pretensión a base de la aplicación por medio de la analogía de lo previsto para las diferencias de cantidad y calidad en la entrega de los inmuebles en los artículos 1469 y 1470 del Código civil a la cuestión de diferencias en la edificabilidad. Lo cual no es posible. La analogía pretende resolver el caso de la laguna de la Ley y no puede considerarse tal cosa, cuando en un contrato se produce una discordancia, un error o una falta de previsión.
El tema de la edificabilidad es importante económica y socialmente y está sumamente regulado en la normativa administrativa, pero no lo está en la civil. Siendo la base de la analogía la identidad de razón (semejanza que es destacada por las sentencias de 21 de noviembre de 2000, 5 de febrero de 2004, 28 de junio de 2004)-ubi eadem ratio est, ibi eadem iuris dispositio esse debet- que comprende los dos presupuestos de falta de norma e igualdad esencial, no se da en el caso presente. La normativa no regula los excesos o defectos de edificabilidad, al igual que no regula tantas otras cuestiones de divergencia que se pueden dar en la compraventa, tanto de inmuebles como de cosas muebles. El que no contemple una determinada cuestión no permite que se pueda aplicar por analogía otra distinta.
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