Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2011. Pte: JUAN ANTONIO XIOL RIOS. (1.408)
CUARTO.- La ponderación entre la libertad de información y la libertad de expresión y el derecho a la intimidad y a la propia imagen. Menores.
A) El artículo 20.1.a) y d) CE, en relación con el artículo 53.2 CE, reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el artículo 18.1 CE garantiza con igual grado de protección el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. El artículo 20.1 d) CE especifica que las libertades en él reconocidas encuentran su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este título y « especialmente en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia ».
En consonancia con lo anterior, la especial protección que debe darse a datos relativos a menores ha tenido su acogida normativa en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica de Menor.
La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo.
El reconocimiento del derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona (artículo 10.1 CE), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean estos poderes públicos o personas particulares, de suerte que atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no solo personal sino también familiar (SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, y 197/1991, de 17 de octubre), frente a su divulgación por terceros y a la publicidad no querida (SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, 197/1991, de 17 de octubre, y 115/2000, de 10 de mayo), evitando así las intromisiones arbitrarias en la vida privada, censuradas por el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
El TC (entre otras, en SSTC 231/1988 ; 99/1994 ; 117/1994 ; 81/2001 ; 139/2001 ; 156/2001 ; 83/2002; 14/2003) caracteriza el derecho a la propia imagen como «un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que pueden tener difusión pública» y a «impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde». El derecho a la propia imagen se halla protegido en el artículo 18.1 CE y desarrollado en la LPDH , cuyo artículo 7.5 considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 LPDH.
Los derechos a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, según reiterada jurisprudencia, se encuentran limitados por las libertades de expresión e información.
La limitación del derecho a la intimidad personal y familiar por la libertad de expresión o de información tiene lugar cuando se produce un conflicto entre uno y otro derecho, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (SSTS 16 de enero de 2009, Pleno, RC n.º 1171/2002, 15 de enero de 2009, RC n.º 773/2003, 6 de noviembre de 2003, RC n.º 157/1998). Por ponderación se entiende, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella.
B) Cuando se trata de la libertad de información, la técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.
Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostenta el derecho a la libertad de información sobre el derecho a la intimidad personal y a la propia imagen. Esta posición prevalente deriva de que aquel derecho resulta esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático (SSTC 134/1999, 154/1999, 52/2002).
La protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción (SSTC 105/1990, de 6 de junio , FJ 4, 29/2009, de 26 de enero , FJ 4). Este criterio jurisprudencial es hoy admitido expresamente por el artículo 11 CDFUE, el cual, al reconocer los derechos a la libertad de expresión y a recibir y comunicar información, hace una referencia específica al respeto a la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.
C) La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.
Desde esta perspectiva:
(i) La ponderación debe tener en cuenta si la información tiene relevancia pública o interés general en cuanto puede contribuir al debate en una sociedad democrática cuando se proyecta sobre personas que desempeñan un cargo público o tienen una personalidad política y ejercen funciones oficiales o se trata, simplemente, de satisfacer la curiosidad humana por conocer la vida de personas con notoriedad pública que no ejerzan tales funciones (SSTEDH 1991/51, Observer y Guardian, 2004/36, Plon, Von Hannover y Alemania, SSTC 115/2000 y 143/1999 y SSTS de 5 de abril de 1994 , 7 de diciembre de 1995 , 29 de diciembre de 1995, 8 de julio de 2004, 21 de abril de 2005).
(ii) La libertad de información, para que pueda prevalecer sobre el derecho al honor, exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, por la que se entiende el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales (STC 139/2007).
Este requisito resulta de menor trascendencia cuando se afecta al derecho a la intimidad personal y a la propia imagen.
(iii) La prevalencia del derecho a la información sobre el derecho a la imagen es mayor que sobre el derecho a la intimidad, por cuanto en relación con la vida privada de las personas debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad con el interés público en los aspectos de esta que se difunden y la forma en que tiene lugar la difusión (STS 19 de marzo de 1990).
(iv) La ponderación entre los derechos en conflicto debe efectuarse teniendo en cuenta si la publicación de los datos de la vida privada está justificada por los usos sociales, o hay base para sostener que el afectado adoptó pautas de comportamiento en relación con su ámbito íntimo que permita entender que, con sus propios actos, lo despojó total o parcialmente del carácter privado o doméstico (STS de 6 de noviembre de 2003, RC núm. 157/1998).
(v) En los casos en los que los intereses de los menores están afectados, la normativa tanto interna (artículo 4.3 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que establece que constituye intromisión ilegítima la utilización de imágenes de los menores en los medios de comunicación que sea contraria a sus intereses), como la internacional (artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1.966 ; artículo 6 del Convenio Europeo hecho en Roma el 4 de noviembre de 1.950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; artículo 8 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores de 29 de noviembre de 1.985 -Reglas de Beijing-; y artículo 3 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por las Naciones Unidas en 20 de noviembre de 1.989) otorgan una especial protección al interés del menor. La Carta Europea de derechos del niño de 21 de septiembre de 1992 reconoce que todo niño tiene derecho a ser protegido contra la utilización de su imagen de forma lesiva para su dignidad.
Esta especial protección legislativa ha sido reconocida en la jurisprudencia constitucional y de esta Sala. Así, la STC 158/2009 de 29 de junio establece que en « la captación y difusión de fotografías de niños en medios de comunicación social, es preciso tener en cuenta,..., que el ordenamiento jurídico establece en estos supuestos una protección especial, en aras a proteger el interés superior del menor». También ha señalado que « ni existe un interés público en la captación o difusión de la fotografía que pueda considerarse constitucionalmente prevalente al interés superior de preservar la captación o difusión de las imágenes de los menores en los medios de comunicación, ni la veracidad de la información puede justificar esa intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de los menores, pues este derecho fundamental del menor «viene a erigirse, por mor de lo dispuesto en el art. 20.4 CE , en límite infranqueable al ejercicio del derecho a comunicar libremente información veraz» ( SSTC 134/1999, de 24 de mayo ; y 127/2003, de 30 de junio). QUINTO.- Aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado A) En el terreno abstracto, se produce una colisión entre la libertad de información y el derecho a la propia imagen de la actora, que era menor de edad en el momento de captación de las fotografías, por la captación y divulgación sin su consentimiento de imágenes de ésta en top-less en una playa.
B) Delimitados los derechos, desde un punto de vista abstracto, debe considerarse como punto de partida la posición prevalente que, como se ha expresado, ostenta el derecho a la libre información en su máxima expresión, por ejercitarse por profesionales de la información en el cauce institucionalizado de los medios de comunicación. Esta posición prevalente, que en casos de fotografías tomadas a mayores de edad, llevaría al examen de las circunstancias concretas del caso para examinar si se sigue manteniendo frente al derecho a la propia imagen del afectado, no puede mantenerse, sin embargo, en este caso al tratarse de un menor de edad cuando fueron captadas las fotografías, en atención a los hechos probados de la sentencia recurrida.
La doctrina del TC en esta materia, así como la de esta Sala, en consonancia con la normativa interna e internacional prima el interés del menor, interés que se superpone al derecho a la información, sin que el examen de los requisitos que permitirían un ejercicio legítimo del derecho a la información (interés informativo, veracidad y proporcionalidad) sea razón suficiente para franquear el límite que el interés del menor impone en este tipo de casos.
Así, como ejemplo en relación con el interés informativo, esta Sala en sentencia de 7 de julio de 2004 (RC. 4364/1999) confirmó la condena a una cadena televisiva por incluir en un programa imágenes de una menor ingresada en un centro hospitalario por maltrato, cuyo interés se consideró primordial aunque en la información no existiera ánimo de lucro y fuera socialmente relevante. La STC de 29 de junio de 2009 , anteriormente citada, también considera intrascendente en la valoración el interés que pudiera tener la noticia o su finalidad.
No son pues, datos que deban ser valorados ni la proyección pública de la demandante, ni el interés informativo suscitado por su persona o por los hechos, ni el carácter público del lugar en el que se tomaron las fotografías para la aplicación de la excepción del apartado b del artículo 8.2 de la LPDH , puesto que la intromisión ilegítima en la imagen se produce en virtud del artículo 4 de la Ley 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, que define esta como la utilización de la imagen de un menor que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales. La definición legal, por otro lado, relativa a la utilización de la imagen aclara la controversia que pudiera suscitarse en torno a la publicación, siendo mayores de edad, de imágenes de menores de edad como ocurre en este caso, pues lo que se considera ilegítimo es la utilización de imágenes en las que se encuentre un menor, con independencia del momento en que se publique, circunstancia en la que habrá de analizarse el resto de los requisitos exigidos por la norma (menoscabo de su honra o contrario a sus intereses). En este caso, no ha sido objeto de controversia el resto de los requisitos, pero es incuestionable que la imagen de una menor desnuda o semidesnuda obtenida sin su consentimiento, no solo supone un menoscabo para el menor sino también contraría sus intereses.
Los dos motivos planteados por la parte recurrente deben ser desestimados al no haberse producido, como señala el Ministerio Fiscal, infracción de los derechos alegados, no siendo de aplicación la jurisprudencia de esta Sala en cuanto a la difusión de imágenes de personajes públicos en top-less en lugares públicos, al partirse en la jurisprudencia citada de un supuesto de hecho diferente, como es que los afectados sean mayores de edad.
SEXTO.- Enunciación del motivo tercero.
El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula: Tercer motivo. «por infringir [...] el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo ».
El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente: La parte recurrente reproduce la jurisprudencia sobre la revisión de la cuantía de la indemnización, que puede ser objeto de revisión excepcional. En el caso, la parte recurrente discrepa de la indemnización concedida por entender que los motivos para la fijación de la cuantía no han sido motivados y que la cuantía de 100.000 euros supone una sanción para el causante y no un resarcimiento por daño moral, resultando excesiva, atendiendo a las circunstancias concretas del caso pues ningún daño moral se le causó, ni consta acreditado que obtuviera más beneficios por la publicación de este reportaje. La parte recurrente reproduce las indemnizaciones concedidas en otras sentencias para acreditar lo desproporcionado de la indemnización concedida. Discrepa también con la medida de publicación de la sentencia al considerarla innecesaria y excesiva.
El motivo debe ser estimado.
SÉPTIMO.- Cuantía de la indemnización.
A) Esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba (SSTS de 19 de octubre de 1990, 18 de julio de 1996, 14 de julio de 2000, 15 de marzo de 2001), solo susceptible de revisión, por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción (SSTS de 20 de octubre de 1988, 19 de febrero de 1990, 19 de diciembre de 1991, 25 de febrero de 1992, 15 de diciembre de 1994, 24 de marzo de 1998, 23 de noviembre de 1999, 5 de diciembre de 2000, 31 de enero de 2001, 25 de enero de 2002, 10 de junio de 2002, 3 de febrero de 2004, 28 de marzo de 2005, 9 de junio de 2005, 21 de abril de 2005, 17 de enero de 2006, 27 de febrero de 2006, 5 de abril de 2006, 9 de junio de 2006, 13 de junio de 2006, 16 de noviembre de 2006) o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la fijación del quantum [cuantía] (SSTS de 15 de febrero de 1994, 18 de mayo de 1994, 21 de diciembre de 2006).
B) La sentencia recurrida para la concesión de la indemnización de 100.000 euros razonó lo siguiente: «debe ser estimada íntegramente la demanda, considerando esta Sala la petición indemnizatoria adecuada a las circunstancias personales de la actora y al daño producido».
Esta Sala, atendiendo a las circunstancias del caso, los razonamientos de la sentencia recurrida y al tipo de cuantías que suelen concederse por los tribunales en este tipo de materias, considera que la indemnización concedida es desproporcionada en grado suficiente para proceder a su revisión en casación.
Por ello teniendo en cuenta: (i) la falta de fundamentación jurídica en la demanda en cuanto a la solicitud de 100 000 euros; (ii) la falta de prueba en cuanto a la difusión del medio a través del que se ha producido la intromisión y el posible beneficio obtenido por este; (iii) la edad de la afectada y el tipo de fotografías que se publicaron; (iv) la especial protección de menores, que debe llevar a otorgar una indemnización superior a las normalmente concedidas en este tipo de casos, dada la gravedad de la intromisión. Todas estas circunstancias, llevan a este Tribunal a considerar que la cuantía a conceder por la estimación de la demanda debe ser de 50 000 euros.
C) El artículo 9.2 LPDH , en la redacción aplicable al procedimiento, reconoce entre las medidas susceptibles de ser adoptadas para poner fin a la intromisión ilegítima, la difusión de la sentencia.
Esta Sala ha considerado que la publicación íntegra de la sentencia puede ser innecesaria y excesiva, pues la finalidad reparadora del derecho ha de ser guardar una relación de proporcionalidad con el daño causado (STS de 30 de noviembre de 1999, RC núm. 848/1995 y 16 de octubre de 2009, RC núm. 1279/2006).
En este caso, la difusión íntegra de la sentencia, con la misma amplitud que el reportaje enjuiciado, resulta una medida desproporcionada, debiendo considerarse que la publicación únicamente del fallo de la sentencia y la indemnización concedida son suficientes en este caso para la reparación del daño causado.
OCTAVO.- Estimación del recurso.
Según el artículo 487.2.º LEC, si se tratare de los recursos de casación previstos en los números 1.º y 2.º del apartado 2 del art. 477, la sentencia que ponga fin al recurso de casación confirmará o casará, en todo o en parte, la sentencia recurrida.
Estimándose fundado el tercer motivo del recurso de casación, procede, en consecuencia, casar en parte la sentencia recurrida y, de conformidad con lo razonado, estimar en parte el recurso de apelación interpuesto la representación procesal de D.ª Ana contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia n.º 36 de Madrid con fecha 4 de abril de 2008 y, en consecuencia, debemos estimar parcialmente la demanda interpuesta por el referido procurador en el nombre y representación citadas, condenando a la demandada 1º) A publicar a su costa el fallo de esta sentencia; 2º) A indemnizar a la actora en la cantidad de 50 000 euros; 3º) A entregar a la actora la totalidad de las fotografías y negativos o soporte en el que estas se encontraren; 3º) A descolgar de la página web de la editorial y revista demandada el reportaje fotográfico de autos, todo ello sin imposición de las costas causadas en primera instancia a la demandada de conformidad con el artículo 394.2 LEC, sin imposición de las causadas en el recurso de apelación y casación, de conformidad con el artículo 398.2 LEC. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
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