Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2011. Pte: LUCIANO VARELA CASTRO. (1.337)
CUARTO.- En relación con la subsunción de hechos en el supuesto previsto en el segundo apartado del artículo 368 del Código Penal, conforme a al redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 5/2010, un ya abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial ha venido a diseñar los siguientes elementos: a) Que se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena.
Al respecto se ha recordado que, conforme a la doctrina constitucional, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución , la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto (STS nº 879/2011 de 27 de julio).
Y en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 731/2011 de 13 de julio, también dijimos: el hecho de que el tribunal pueda optar por aplicar o no el tipo privilegiado, no elimina su consideración de subtipo atenuado y por ende el carácter de entidad delictiva diferente, cuya aplicación antes de la reforma no era posible.
El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación.
b) Que, en consecuencia, la estimación de concurrencia de la hipótesis típica y la individualización subsiguiente de la pena no cabe considerarlas como actos de arbitrio judicial.
Así hemos dicho: el arbitrio judicial se encuentra bien constreñido por esa previsión típica añadida y por la relevancia que, en cuanto a la pena, despliega la circunstancia que no tendría como regla genérica de aplicación de pena. Tales hipótesis no deben ser excluidas de la aplicación retroactiva a que se refiere la disposición transitoria tercera antes citada.
Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 352 de 6 de mayo de 2011 que resuelve el recurso 10.027/2011, comenzamos advirtiendo que las facultades conferidas al juzgador nunca son incondicionadas y que, por ello, su decisión no puede ser arbitraria...............la potestad atribuida al juzgador no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado (art. 9-3 y 24-1º C.E) pueda rechazar su aplicación el tribunal (STS 15 de Julio del 2011, Recurso: 10078/2011).
c) La hipótesis típica remite, en primer lugar a la entidad del hecho, concepto cuya indeterminación ha llevado a varios esfuerzos de concreción jurisprudencial.
Se ha partido con carácter general a estos efectos de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 731/2011 de 13 de julio se vincula la entidad del hecho a esa lesividad potencial como medida de la gravedad del injusto típico.
Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las sentencias TS nº 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la sentencia del TS de 26 de Julio del 2011, recurso: 26/2011 se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos , con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011, también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%..
Genéricamente en la citada sentencia TS nº 731/2011 se refiere la supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoctivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa.
Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.
Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina que contenía 0,421 gr. con una pureza del 7,1 % de diacetilmorfina (STS nº 731/2011 de 13 de julio).
d) La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado.
La no posibilidad de doble consideración de una misma circunstancia ha llevado a la exclusión en principio a estos efectos de las que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad.
Entre tales circunstancias han merecido consideración en nuestra jurisprudencia: la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un " modus vivendi ", como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro. (STS nº 731/2011 de 13 de julio y la de 26 de julio de 2011 resolviendo recurso 26/2011).
Mas amplia es la consideración que se asume en la Sentencia 879/2011 de 25 de julio, citando la nº 927/2004, y en la que atribuye relevancia a estos afectos a las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.
e) Finalmente, que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 C .P. De concurrir alguna de ellas la opción lenitiva conferida al tribunal desaparecería.
QUINTO.- Pues bien el hecho probado de la recurrida suministra información suficiente para estimar que es subsumible en el subtipo atenuado tal como postula el recurrente.
Reconoce la sentencia recurrida "la menor importancia de lo ocupado" y el "escaso dinero intervenido". Pero considera que el "privilegio" legal no debe estar previsto para conductas como la del acusado. Al efecto valora el lugar y fecha de los hechos que daría lugar, por motivos que la sentencia no expone ni consta hayan sido objeto de prueba, a "un enorme caudal de potenciales clientes y una expectativa de abundantes ganancias".
Quizás la concepción que se desprende de la recurrida, valorando la decisión del legislador como un privilegio, acentúa la restricción interpretativa del supuesto de aplicación. Pero lo cierto es que la naturaleza de norma penal sancionadora no justifica esa predisposición. Menos aún la inclusión de argumentaciones que no deriven de resultados probatorios generados en el debate contradictorio.
Lo que el hecho probado dice, y a ello ha de estarse, es que no consta la posesión de otra droga que 0.830 gramos de cocaína con pureza del 29% y una barrita de hachís de 1,995 gr. Aunque predica también anteriores transacciones, de la relevancia de las mismas da cuenta que el dinero que reportó al acusado no consta que fuera superior a 15 euros.
De las circunstancias personales del acusado omite la sentencia toda proclamación como hecho probado. A lo sumo hace referencia en sede de fundamentación jurídica a que no es consumidor de cocaína, pero sí de otras drogas, como marihuana. Sin expresa justificación, excluye la funcionalidad de la venta objeto de este proceso a la procura de la droga que consume. Y respecto de la ocupación laboral se limita a excluir la credibilidad de la alegada sin proclamar que no desempeñe tal actividad. Por lo que tampoco llega a decirse que la venta sea la actividad de la que obtiene sus ingresos para vivir.
No existiendo pues circunstancias personales que excluyan la aplicación del tipo atenuado que, por otra parte, resulta reclamado por la escasa entidad del daño al bien jurídico protegido, que se pueda considerar vinculable al único comportamiento probado, debe revocarse la sentencia con estimación del motivo segundo.
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