Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2011. Pte: ANDRES MARTINEZ ARRIETA. (1.338)
ÚNICO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública concurriendo dos circunstancias de atenuación de la responsabilidad criminal, la de análoga significación por la colaboración con la indagación policial y la de drogadicción, y una agravante, la de reincidencia, e impone una pena de cinco años de prisión y multa de 9.093 euros. La queja del recurrente, articulada en dos motivos, puede ser analizada en único fundamento. Señala el recurrente que se le ha lesionado su derecho a la tutela judicial efectiva y se ha infringido el art. 66.7 del Código penal, que establece la regla de individualización de la pena cuando concurren circunstancias atenuantes y agravantes, ordenando la compensación racional, al tiempo que establece una regla específica para el caso de concurrencia de un fundamento cualificado de la agravación o de la atenuación. También alza su queja contra la ausencia de un proceso de motivación de la individualización de la pena, tanto desde la perspectiva del derecho a la motivación de la pena, como desde la perspectiva de la infracción de ley por inaplicación de las reglas de determinación de la pena previstas en el art. 66 del Código penal.
La impugnación será estimada.
La regla séptima del art. 66 del Código penal, impone, en caso de concurrencia de circunstancias de atenuación y de agravación, una valoración y compensación racional de las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta, además, que la especial concurrencia de una agravación o de una atenuación con una particular intensidad de su fundamento atenuatorio o agravatorio, tiene prevista unos efectos especiales, previendo la reducción en grado de la pena o la imposición de la pena en su mitad superior. La sentencia no declara concurrente esa especial intensidad de los fundamentos de la atenuación o de la agravación, pues nada dice al respecto, por lo que procede una valoración racional que compense los efectos de unas y otra.
El tribunal de instancia no realiza esa comprensión racional que exige la individualización y la concreta aplicación del art. 66.7 Cp. Lo que hace preciso que la estimación del recurso proceda una nueva individualización.
Concurren dos atenuantes, de colaboración con la investigación y de drogadicción, que afectan a la culpabilidad en el hecho, una por un comportamiento posterior al delito que evidencia un reconocimiento de la vigencia de la norma, y otra por la reducción de sus capacidades volitivas en la acción delictiva. Además, concurre una agravante, de reincidencia, que no ha sido correctamente transcrita en el hecho probado y tampoco discutida en la impugnación. La compensación de unas y otras lleva, cuando menos, a la pérdida de eficacia en la imposición de la pena de una atenuación y de la agravación. Resta una atenuante que obliga a una pena en la mitad inferior (regla 1 art. 66 Cp) y extremar la eficacia de la atenuación imponiendo la pena en su extensión mínima de tres años de prisión y la pena de multa en su extensión mínima del tanto de su valor, esto es 9.093 euros con arresto sustitutorio de 1 día de prisión por cada 1.000 euros impagados.
Parece claro, en consecuencia que la imposición de la pena en su mitad superior no es procedente, en la medida en que el tribunal de instancia no confiere una especial intensidad a la agravación, lo que permitiría la pena en la mitad superior. Consecuentemente, la pena aparece mal impuesta. Tampoco concurren criterios que permitan una especial intensidad en la atenuación, por lo que procede, ante la falta de una motivación al respecto, y teniendo en cuenta que el recurrente es quien según se afirma en la sentencia quien proporcionaba la sustancia tóxica al otro coimputado, también condenado y no recurrente, imponer la pena correspondiente al delito en su extensión mínima de tres años de prisión, pena que permite la aplicación de los sustitutivos penales del art. 87 Cp, y la pena de multa de 9.093 euros, importe del tanto de la sustancia tóxica objeto del ilícito con un día de arresto sustitutorio por cada tramo de 1000 euros, en caso de impago.
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