Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2011. Pte: ANDRES MARTINEZ ARRIETA. (1.339)
PRIMERO.- La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente rollo de sala condena a los recurrentes, Jose Francisco y Urbano como autores de un delito de cohecho del art. 423 del Código penal, al tiempo que son absueltos del delito de explotación de la prostitución y de aprovechamiento de secretos obtenidos de funcionario público. El tercer recurrente Serafin es condenado por un delito de revelación de secretos del artr, 417 Cp., y otro de cohecho del art. 419 del Código penal.
(...) La queja casacional la concreta en la denuncia de ilicitud de la intervención telefónica y, concretamente, la del auto que acuerda la primera de las injerencias telefónicas de fecha 27 de febrero de 2008, respecto al que denuncia que carece de motivación, que se ha adoptado con vulneración de la debida proporcionalidad al no ser grave el delito que se investiga, y por falta de necesidad, por no actuar otros medios menos lesivos. Además, con respecto a las prórrogas, que carecen de motivación y que desconoce la causa por la que se interviene el teléfono del recurrente. Esta impugnación es sustentada, también, por los otros recurrentes, también condenados por delito de cohecho.
El motivo será estimado.
El oficio de la policía que inicia las actuaciones es parco en la expresión de los hechos que investiga y no justifica ni los indicios de la comisión de un delito ni la necesidad de la injerencia. El oficio policial finaliza con la expresión de los delitos que se investigan: delito relativo a la prostitución, contra los derechos de los trabajadores y presunto delito contra la salud pública. En apenas un párrafo se expresan los indicios sobre los delitos que se investigan y la necesidad, exponiendo que "mediante inspecciones efectuadas en dicho local se ha comprobado que en dicho lugar alternan, y posiblemente ejercen la prostitución, varias mujeres de nacionalidad extranjera, la mayoría brasileñas que son traídas a España aparentemente como turistas, carentes de visado y una vez en el territorio nacional se ven obligadas a ejercer el alterne y la prostitución... A través de vigilancias y seguimientos..." comprueban que las mujeres viven en un chalet en el que también vive la persona encargada del club, quien las trae diariamente al club". Se afirma que en una inspeccion realizada al club, se detuvo a una persona, que no guarda relación con el encargado del club, con sustancia tóxica y con dos billetes de 50 euros falso, por lo que se siguen diligencias aparte. En otra inspección se levantaron dos actas de incautación de sustancias tóxicas.
No hay ninguna otra argumentación que justifique la medida y que explicite la consideración de necesaria. No se hace referencia alguna a una investigación sobre la naturaleza coactiva de la determinación a la prostitución, antes al contrario se refiere que se han realizado inspecciones sin constatación mínima de una coacción en el ejercicio de la prostitución, como pudiera resultar de una simple indagación oral. Tampoco se refieren hechos indicadores de una migración ilícita, salvo que las mujeres venían como turistas. El tráfico de drogas, aparece huérfano de cualquier indicación de ilicitud realizada por la persona a la que se interviene en teléfono, lo único que se afirma es que en las inspecciones realizadas han procedido a la incautación a través de dos actas y que a un tercero se le han intervenido dos billetes falsos, por lo que se siguen diligencias que ya han sido entregadas al juzgado para la instrucción de la causa penal y dirigidas contra la persona detenida con la sustancia y el dinero falso.
Desde lo expuesto, la resolución de la injerencia carece de la precisa motivación justificadora de la lesión al derecho fundamental. Se limita a constatar que hay personas que "posiblemente" ejercen la prostitución y que solicita la intervención, que se concede, para indagar si se ha cometido algún delito. Del oficio no hay indicios de una determinación coactiva ni de una inmigración ilícita, cuando estas averiguaciones pudieran haber sido constatadas sin necesidad de la intervención telefónica. Con respecto al delito contra la salud pública el oficio policial ya expone la conclusión de la investigación con la puesta a disposición judicial del autor del delito contra la salud pública.
El Auto judicial, aparece mejor redactado que el oficio policial per es una mera transcripción del oficio de la policía, con una argumentación general sobre el contenido esencia del derecho objeto de la injerencia y una transcripción del oficio policial.
De acuerdo a la doctrina jurisprudencia de esta Sala, cuando se trata de intervenciones telefónicas, la resolución judicial debe contener la expresión de las razones fácticas y jurídicas que apoyan la adopción de la medida, es decir, básica y principalmente, los indicios que existan acerca de la comisión de un delito grave y los que vinculen con dicho delito a la persona que se pretende investigar, así como los razonamientos en orden a la gravedad del delito investigado y a la necesidad de la intervención. Debe contener la decisión judicial el juicio de ponderación que exprese el razonamiento del juez acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida en función del fin que se pretende obtener con ella. Pues, como se afirma en las STC 14/2001, de 29 de enero "también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos- como de la necesidad y adecuación de la medida - razones y finalidad perseguida- (STC 54/1996, F. 8)". Y en el mismo sentido se pronuncia la STC nº 202/2001, de 15 de octubre. Pues es de esta forma como se hace posible la comprobación posterior acerca de si la decisión judicial ponderó razonadamente tales indicios, comprobación que tiene relevancia no solamente desde la perspectiva del Tribunal que conozca del asunto en primera instancia o en vía de recurso, sino también desde la del titular del derecho afectado, de forma que pueda conocer en su momento las razones que justificaron la restricción de uno de sus derechos más importantes.
Los indicios de la comisión de un delito y de la participación en el mismo de la persona cuya investigación se pretende continuar a través de la intervención telefónica, aparecen como el soporte fáctico imprescindible de la decisión judicial. Debe desprenderse de ésta la existencia de indicios suficientes, entendidos, no como meras sospechas o conjeturas, sino como datos objetivos que, "sin la seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada" (ATS de 28 de junio de 1992), permitan contar con una noticia racional, siquiera sea provisional y precisada de confirmación, del hecho que se pretende investigar, así como con la posibilidad seria de descubrir a los autores, o de comprobar algún hecho o circunstancia importante de la causa (art. 579 de la LECrim ), a través de la medida que se autoriza. En algunos casos será suficiente a estos efectos con los datos suministrados por quien solicita la intervención de las comunicaciones y, en otros, la autoridad judicial deberá proceder a su comprobación o ampliación.
En el auto judicial, y si se remite a la solicitud policial, en ésta, ha de constar, como recuerda la STC 14/2001, de 29 de enero, "el hecho punible investigado y su gravedad así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, F. 4, y 139/1999, de 22 de julio, F. 2)". No basta con la constancia en la solicitud policial de meras hipótesis subjetivas acerca de una "posible" comisión de un hecho delictivo y de una "posible" participación de la persona cuyas comunicaciones se pretende intervenir, sino que tales hipótesis han de venir avaladas por algún dato objetivo, producto de una previa investigación, que permita aceptarlas provisionalmente de forma que justifiquen la restricción del derecho fundamental. Datos objetivos que, según la STC 14/2001, de 29 de enero, "han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido» (STC 49/1999, F. 8). Esas sospechas han de fundarse en «datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave», o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Lüdi) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3) (SSTC 49/1999, F. 8; 166/1999, F. 8; 171/1999, F. 8, y 299/2000, F. 4)". En definitiva, sospechas fundadas en datos concretos (STS nº 1316/2001, de 4 de julio, que cita la STS nº 239/1997, de 26 de febrero).
Por otra parte, la medida adoptada tampoco razona la necesidad de la injerencia, pues el oficio policial ya ha puesto de manifiesto que se realizaban inspecciones al club, lo que permitía realizar una indagación sobre los delitos relativos a la prostitución y contra los derechos de los trabajadores, y no hace necesaria la injerencia, que desde la perspectiva expuesta era meramente prospectiva.
Consecuentemente, procede la estimación del motivo, y declarar no ajustadas a las exigencias constitucionales y legales la injerencia telefónica y, en consecuencia, siendo la única prueba valorada para este recurrente, casar la sentencia para dictar una segunda absolutoria del recurrente.
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