Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 17ª) de 6 de septiembre de 2011 (D. PAULINO RICO RAJO).
CUARTO.- (...) por cuanto consta acreditado que INTEMAX, S.L. subcontrató con la ahora recurrente para la ejecución de determinados trabajos, los que constan en el Exponen del contrato transcrito en el Fundamento de Derecho Segundo, en la obra que aquélla había contratado con FERROVIAL AGROMÁN, S.A. por precio alzado, con lo que, al estar en deber ésta última a aquélla primera la cantidad que se ha señalado correspondiente al 5% de las cantidades retenidas, se cumplen los requisitos que para que prospere dicha acción se deriva del contenido del artículo 1.597 del Código Civil y señala la jurisprudencia, pues, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 14 de octubre de 2010, "Como destaca la doctrina, dando por supuesto que la acción directa "ex artículo 1597 " beneficia a los subcontratistas, lo importante es que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de obra. El artículo 1597habla de "obra ajustada alzadamente", por lo que podría pensarse que sólo cuando se trate de una obra por ajuste o a tanto alzado tiene aplicación el artículo 1597; no obstante lo cual, el requisito de que el crédito del contratista sea cierto y determinado desde su inicio queda cumplido tanto si el precio de la obra principal se determina por el sistema de precio alzado, como si lo está por unidades de obra, siempre que estén también determinadas el número de unidades a ejecutar."
Asimismo, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de febrero de 2008, "La acción directa en el contrato de obra es la que corresponde al subcontratista frente al dueño de la obra, hasta la cantidad que éste adeude al contratista cuando se hace la reclamación, tal como dispone el artículo 1597 del Código Civil (STS de 4 de noviembre de 2004).".
Y sigue diciendo dicha Sentencia que "Los presupuestos para el ejercicio de esta acción directa son los siguientes: a) que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de la obra; b) que quienes ponen su trabajo y materiales en la obra sean acreedores del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; c) que el acreedor directo haya constituido en mora al contratista principal; d) que el comitente sea deudor del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; e) que, si el acreedor directo es el subcontratista de obra, el comitente haya prestado su autorización para que el contratista principal pueda en su propio nombre, y por su propia cuenta, pero en interés de ambos, subcontratar la ejecución de todo o parte de la obra principal.
La aplicación del artículo 1597 exige la existencia de un crédito de los que ponen el trabajo o los materiales, nacido precisamente de la prestación del trabajo o los servicios en la obra o de los suministros de materiales para la obra y, en el caso del debate, no ha sido probada la presencia de ese crédito.
Por otra parte, constituye reiterada posición jurisprudencial, aplicable al supuesto litigioso, la relativa a que el artículo 1597 faculta para interponer la acción directa derivada del mismo a quienes ponen su trabajo y materiales en la obra contra el dueño de ésta, es decir, el comitente, siempre que el crédito, que fundamenta la pretensión, exista, y, en principio, resulte exigible, pues se precisa la demostración de la realidad de crédito, y aunque la doctrina entiende que no debe exigirse a la actora una prueba plena y completa, ya que ello podría ser un impedimento insalvable para la efectividad del precepto," (S.T.S. de fecha 12 de febrero de 2008).
En el caso de autos INSTALACIONES HERRERA MARTOS, S.L. dirigió la acción que le autoriza el referenciado precepto sustantivo contra el subcontratista y el contratista de la obra, no contra la dueña de la misma, ajena al procedimiento, en solicitud de condena " al pago de la cantidad que tenga todavía pendiente de pago a INTEMAX, S.L. hasta la suma máxima de 157.026,84 euros ", y queda dicho que, por cantidades retenidas, FERROVIAL AGROMÁN, S.A. adeuda a INTEMAX, S.L. la cantidad de 51.468,89 euros, que hemos fijado en esta nuestra Sentencia, sin que a la segunda subcontratista deba afectarle la compensación que hubiera procedido entre las cantidades de las que recíprocamente son acreedoras y deudoras INTEMAX, S.L. y FERROVIAL AGROMÁN, S.A., por cuanto al no haber sido pagada en su momento por ésta última y, por tanto, ser aún debida en el momento en que fue reclamada por INSTALACIONES HERRERA MARTOS, S.L., quiebra uno de los presupuestos que para que proceda la compensación prevé el artículo 1.196 del Código Civil, que no haya "contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor", ya que de la notificación de la contienda promovida por la ahora apelante tuvo puntual notificación FERROVIAL AGROMÁN, S.A., que era la deudora de la referenciada cantidad, con el traslado que se le hizo de la demanda interpuesta contra la misma por INSTALACIONES HERRERA MARTOS, S.L..
Con lo que, en definitiva, al ser dable que el segundo subcontratista ejercite la acción directa contra el primer subcontratista y contra el contratista de la obra por las cantidades que éste adeude al primer subcontratista, procede la estimación del recurso de apelación, que lo será parcial, con la consecuencia de la revocación de la Sentencia recurrida y la condena a FERROVIAL AGROMÁN, S.A. a pagar, solidariamente con INTEMAX, S.L, la cantidad de 51.468,89 euros a INSTALACIONES HERRERA MARTOS, S.L.
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