Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2011 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).
TERCERO.- Ejecución de obras consistentes en cerramiento de jardín común para anexionarlo a local de propiedad privada.
Los motivos primero, segundo y tercero del recurso de casación han de ser analizados conjuntamente por su íntima conexión, ya que en los mismos se alega idéntica cuestión jurídica, a saber: si la aplicación de la doctrina jurisprudencial relativa a la proscripción del abuso de derecho y tratamiento igualitario de los vecinos en cuanto a la realización de obras que supongan alteración de elemento común, -doctrina aplicada por la sentencia recurrida en cuanto a la obra ejecutada por la parte recurrente consistente en la instalación de tubo de evacuación de humos-, ha de comportar la declaración de legalidad de las obras comenzadas por la parte recurrente, relativas a solado y adecentamiento del jardín inmediato al local del cual es propietaria, al existir y permitirse, con anterioridad, en la misma comunidad de propietarios el cerramiento con vallas de otros jardines comunes. Se cita por la parte recurrente dos SSTS, de 31 de octubre de 1990 y 5 de marzo de 1998, en las cuales y, en aplicación del principio de igualdad y no discriminación, se declara la legalidad del cerramiento de terrazas privativas ante la existencia de otros cerramientos similares al litigioso con la finalidad de proceder a una igualación o uniformidad de la fachada del edificio comunitario, la cual ya se había visto alterada o modificada.
Las alegaciones y fundamentación de la parte recurrente resultan incuestionables aunque no aplicables al supuesto analizado en el presente procedimiento. Efectivamente, y con carácter general, rige el principio de que consentir a unos propietarios lo que se niega a otros es un supuesto de discriminación contrario al artículo 14 de la CE.
No obstante lo anterior, la sentencia recurrida no infringe el precepto mencionado ni la doctrina jurisprudencial asociada al mismo.
En primer lugar, porque los supuestos contemplados en las SSTS destacadas por la parte recurrente y el enjuiciado en autos son diferentes. En aquellas se trata de dar uniformidad a un elemento común alterado o modificado, cual es, la fachada del edificio, por lo que, en aras a la igualdad, se permite el cerramiento de la terraza privativa en iguales términos a los cerramientos ya existentes, -sobre los cuales la comunidad de propietarios no realizó actuación alguna, consintiéndolos tácitamente-, y se elimina, de ese modo, la afectación o modificación anterior de la fachada.
Por el contrario, en el presente supuesto, la sentencia recurrida concluye que las obras de solado y adecentamiento del jardín inmediato al local propiedad de la parte recurrente, no son tales, sino que la verdadera finalidad de aquellas es la de anexionar dicho jardín de naturaleza común al local con ánimo de apropiárselo, por lo que se consentiría, en caso de declaración de legalidad de las mismas, un aprovechamiento indefinido y privativo de un elemento común, el cual por naturaleza y propia esencia, es de uso y aprovechamiento común por todos los copropietarios.
En segundo lugar, y por lo que se refiere a la necesidad de tratamiento igualitario de situaciones idénticas, no concurre tampoco en el presente caso, ya que, tal y como concluye la sentencia objeto de impugnación, contrariamente a la pretensión sostenida por la recurrente, de un lado resulta un hecho fijado en aquella la apropiación de un elemento común por parte de la recurrente, sin que, por otro lado, constituya un hecho acreditado en la sentencia que el cerramiento con vallas de otros jardines de la misma comunidad de propietarios se hubiesen ejecutado sin el consentimiento preceptivo de la junta de propietarios, hecho que de concurrir, legitimaría la actuación llevada a cabo por otros copropietarios.
En definitiva, no constituye un hecho probado en autos que las obras efectuadas anteriormente, consistentes en el cerramiento de jardines, no hayan sido autorizadas, por lo que, las situaciones jurídicas serían diferentes y no resultaría de aplicación la doctrina relativa a la prohibición de la discriminación alegada por la parte recurrente.
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