Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 1ª) de 21 de octubre de 2011 (Dª. MARIA DEL CARMEN MELERO VILLACAÑAS-LAGRANJA).
PRIMERO.- Los hechos probados constituyen un delito de falsificación previsto y penado en el art. 399 bis del Código Penal concurso medial del art. 77, con el delito de estafa en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 248, 249 en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal.
La reforma introducida por LO 5/2010 de 22 de junio, en vigor desde el 23 de diciembre de 2010, supone una sustancial modificación en la punición de las conductas falsarias que afectan a las tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje, que hasta entonces de encontraban totalmente equiparadas a las monedas, estableciendo una regulación autónoma en el art. 399 bis 3. Código Penal, resolviendo así los problemas aplicativos que tal equiparación había generado y que afectaban especialmente a la proporcionalidad de las penas en la línea ya denunciada por el Tribunal Supremo, modificación que se acomoda además a las previsiones contenidas en la Decisión Marco del Consejo de Ministros de 28 de mayo de 2001 sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del dinero.
El actual Art. 399 bis 1º establece "El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de 4 a 8 años"; y el párrafo 3º del mismo precepto dispone: "El que sin haber intervenido en la falsificación usare en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados, será castigado con la pena de prisión de 2 a 5 años".
En el presente caso, la prueba practicada acreditó que Segundo recibió cinco cheques euro travelers de la compañía América Expres por importe de 500 euros cada uno (folio 40) de persona no identificada en la causa, sin que objetivamente responsan a operación mercantil lícita o actividad laborar previamente prestada por el imputado, careciendo de fundamento lógico la versión que dio al respecto y que basó en derechos de imagen y en una forma de pago peculiar consistente en la recepción de 2.500 euros de los que debía devolver al remitente de los cheques un total de 2000 # en metálico. Es decir, tácitamente reconoce que era el instrumento para obtener una liquidez que excedía por cuadriplicado el presunto salario que le correspondía; poco importa que firmara o no los cheques (requisito que se desconoce sea esencial para el cobro) o que los recibiera a su nombre, habiendo sido probado que los usó para obtener su importe en la Sucursal del Banco Santander sita en la calle Las Barcas de Valencia, sabiendo que eran falsos al no responder a negocio o actividad remunerable previa; falsedad que pericialmente vino también acreditada en el informe obrante a los folios 34 a 35 ratificado por el Policía Nacional número 27.427, y que manifestó que los documentos eran totalmente falsos, elaborados íntegramente simulando a los originales con medidas de seguridad de calidad bastante buena, que pueden inducir a engaño si no se comprueba fehacientemente y con medios técnicos. Dicha comprobación se efectuó en la sucursal del Banco de Santander Central Hipano, sita en la calle Barcas número 8 de Valencia, frustrando las perspectivas de cobro del importe de los cheques que presentó Segundo el 9 de febrero de 2011, sobre las 11 horas en dicha entidad, según reconoció el mismo y así lo ratificaron Isidro y el policía nacional número NUM001; estos hechos constituyen un delito de estafa en grado de tentativa cuya ejecución se llevó a cabo mediante el uso de los documentos falsificados.
A este respecto (STS 1092/2009 de fecha 17 de marzo de 2009) la Jurisprudencia ha mantenido la incompatiblidad del delito de falsedad en documento privado (art. 395 C .P.) y la estafa del art. 248 y concordantes, por la fundamental razón de que la descripción del tipo falsario incorpora un elemento subjetivo del injusto integrado por el ánimo de perjudicar a un tercero ("para perjudicar a otro" textualmente) y de ese modo la utilización de un documento para engañar a otro causando perjuicio en que consiste la estafa, constituye una conducta que incluye todos los elementos del art. 395, existiendo perfecta coincidencia en sus componentes típicos, pues el engaño de la estafa es el efecto producido por el documento falso (véanse por todas, S.T.S. nº 992 de 3-7-2003; nº 241 de 23-3-2007; nº 459 de 7-7-2008, etc.).
Esa consunción o absorción no se produce -como también ha recalcado esta Sala- en las conductas de falsificación de documentos públicos, oficiales o de comercio, pues en ellos no se precisa perjuicio por cuanto el bien jurídico protegido (la confianza y seguridad del tráfico jurídico) ya integra por sí el desvalor sancionable.
Se observa, por tanto, que el uso tipificado en el art. 299 bis 3 del Código Penal y realizado en este caso, está presidido por un elemento típico de naturaleza subjetiva que tiene similar expresión gramatical que en caso de falsedad de documento privado: "en perjuicio de otro", lo que indica que la solución debe ser la misma, porque el uso del documento falso para perjudicar a otro y el engaño mediante el uso de dicho documento que provoca un desplazamiento patrimonial constituyen en realidad una sola acción típica y constituye una conducta que sólo admite la aplicación de un único precepto penal, so pena de infringir el principio de "non bis in ídem". El problema habría que resolverlo, dentro del concurso de normas, conforme al criterio de la alternatividad (art. 8-4º Código Penal) ante las razonables dudas de que pudiera operar el de especialidad o el de consunción.
Sobre este extremo el Tribunal Supremo en sentencia nº 971 de 19 de noviembre de 2007 se señaló ya que ambas acciones se superponen. Por último, siguiendo criterio jurisprudencial (STS 7 de noviembre de 2007), en casos como el presente en que se ha acreditado sólo una presentación a cobro de los cheques de viaje falsos, con falta la pluralidad de acciones que se exige el tipo penal para construir la figura del delito continuado no procede aplicar lo dispuesto en el art. 74 del Código Penal.
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