Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2011 (D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA).
Segundo.- (...) En relación a la solicitud de inexistencia del tipo agravado de uso de medio peligroso que en la sentencia se anuda al empleo de una pistola de fogueo que estaba en buen estado de funcionamiento, la Sala sentenciadora, aborda esta cuestión en el f.jdco. segundo y rechaza tal pretensión por dos razones: a) Porque dicha arma de fogueo puede tener la condición de elemento peligroso como objeto contundente dados los materiales de que está fabricada y b) Porque en todo caso, tal arma de fogueo puede producir lesiones importantes si se utiliza en distancias cortas y no hay que olvidar que en el factum se nos dice que dicha pistola de fogueo fue colocada "a cañón tocante" en la espalda de la propietaria de la joyería.
En este control casacional compartimos por correcta y aceptada la argumentación de la sentencia de instancia.
Como se afirma, entre otras, en las SSTS 1294/1998; 882/2009 ó 120/2010, las armas de fuego, incluyendo las de fogueo pueden constituir medio peligroso cuando estén fabricadas con materiales compactos y duros, pero además, teniendo en cuenta que el concepto de medio peligroso lo es en función de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor y crear un plus de riesgo para la víctima que disminuye su capacidad de oposición o de defensa -- SSTS 1294/1998 ó 753/2004 -- no cabe duda que en este concepto se encuentran las pistolas de fuego real y las de fogueo ya que estas pueden también causar lesiones relevantes, y como se dice en la sentencia, fue utilizada colocándola en la espalda de la víctima.
En relación al delito de detención ilegal del que se postula su inexistencia por quedar --en su tesis-- absorbido del robo con violencia, también debe ser rechazada.
Como numerosas sentencias de esta Sala han repetido, el robo con violencia o intimidación absorbe a la detención ilegal en aquellos supuestos de mínima duración temporal en que la detención se realiza durante el episodio central del hecho, es decir, mientras se desarrolla la actividad depredatoria, y hay casuística de traslados de víctimas a cajeros bancarios en que no se aprecia el delito contra la libertad (STS 20 Septiembre 1999 y 12 Marzo 2004).
Las SSTS de 29 Noviembre 2007, 25 Octubre 2007 y 835/2010 de 6 de Octubre, entre otras, que hacen un análisis jurisprudencial de tres situaciones teóricas distintas: a) mínima duración temporal, que califica de concurso de normas; b) privación temporal para efectuar la depredación, calificado de concurso medial; y c) prolongación de la privación ambulatoria que se aparta notoriamente de la dinámica comisiva del robo, calificada de concurso real, ya que en este caso surge con independencia propia el ataque a la libertad como autónomo.
En el presente caso es claro que la inmovilización de la víctima, propia de todo apoderamiento violento, como el que sufrió la dueña de la joyería, excedió del tiempo necesario para el despojo, recuérdese que fue conducida al taller quedando totalmente inmovilizada al ser atada de pies y manos con cinta adhesiva en la boca, y así quedó, abandonada a su suerte cuando se marcharon los recurrentes. Poco importa a los efectos de la calificación jurídica que ésta pudiera, poco después de la huida de aquéllos ser liberada.
Es evidente que existió un plus de antijuridicidad en la acción que da vida al delito de detención ilegal en concurso ideal con el delito de robo como bien lo calificó la sentencia sometida a este control casacional.
No es posible la absorción en el delito de robo con violencia.
En relación a la pretensión de aplicar el tipo privilegiado del art. 242-4º Cpenal, basta recordar que su aplicación queda sujetada a la "menor entidad de la violencia" y al resto de circunstancias concurrentes.
Es tan patente su improsperabilidad en el presente caso que el solo recordatorio de como quedó la víctima atada y a su suerte, como ya se ha dicho, eximen de mayores argumentaciones, y a ello debe añadirse, ex abundantia, que se trata de un robo en una joyería y que lo sustraído, excedió de 33.000 euros como se recuerda en el último párrafo del f.jdco. segundo.
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