Procesal. Recusación de Jueces y Magistrados.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 13ª) de 18 de octubre de 2011 (Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN).

PRIMERO.- Es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 1994, RTC 138/1994 y Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2004, RJA 7917/2004), que la finalidad de la recusación es la de asegurar la esencial garantía del procedimiento consistente en la imparcialidad de quien juzga, la cual es requisito imprescindible de un proceso justo, y forma parte, no sólo de las previsiones implícitas en el artículo 24.2de  la Constitución, sino también en otras normas de carácter supranacional, tales como el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, o el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, distinguiendo a este respecto la jurisprudencia constitucional entre las causas de recusación que afectan a la imparcialidad subjetiva, que se refieren a las dudas que pueden suscitar las relaciones del Juez con las partes, y las objetivas, donde se comprenden aquellas otras relaciones que evidencian el nexo del Juez con el objeto del proceso.

Aunque la extensa enumeración de causas de abstención y de recusación en que el derecho positivo ha objetivado los supuestos en los que un Juez no reúne las condiciones para ser considerado como Juez imparcial, no puede ser susceptible de una interpretación que suponga la creación de causas inexistentes, al tratarse de una materia que afecta a la propia seguridad jurídica, respecto de la composición legalmente preordenada del órgano judicial.

Es también doctrina constante y reiterada (Sentencias del Tribunal Constitucional 142/97, 162/99, 69/01; RTC 142/1997, 162/1999, y 69/2001, que a su vez se remiten a otras resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos) que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico, de modo que no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar caso a caso, más allá de la simple opinión del recusante, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 27/1996, y con anterioridad 14/1984, y 6/1982) que es preciso partir en esta materia del principio según el cual debe presumirse que un Juez o Tribunal está exento de prejuicio o de parcialidad, y que las sospechas sobre la idoneidad del Juez deben ser probadas.

En este caso, se invoca por la recusante que habiéndosele notificado el auto de 17 de marzo de 2011 desestimatorio del incidente de nulidad de actuaciones observó de su lectura que había sido ponente el mismo Magistrado ponente que resolvió el asunto en segunda instancia, auto de 4 de febrero de 2011, lo que encuadra en la causa de recusación del artículo 219,11ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, que declara que es causa de abstención y, en su caso, de recusación, haberse resuelto el pleito en anterior instancia.

Ahora bien dicha causa se refiere al supuesto de formar parte el Juez del Tribunal que deba resolver un recurso interpuesto en asunto que anteriormente haya resuelto en primera instancia, como señala la STS de 3 de junio de 2003, señalando la STC de 9 de mayo de 1994 que la causa del nº 11 pretende evitar que el juez que habiendo dictado sentencia como juez a quo, se convierta con el tiempo y respecto del mismo proceso en juez ad quem, restándole a la parte apelante la garantía de imparcialidad con que la Constitución protege a todos los litigantes, lo que no acontece en el caso.

Esto es, la causa que se aduce es haber sido el Magistrado recusado ponente en la resolución de la apelación cuyo auto se pretendía nulo siendo también ponente en el auto resolutorio del incidente de nulidad, con claro olvido de que el incidente de nulidad contra resoluciones firmes por no caber recurso ordinario o extraordinario (art. 228.1, párrafo primero de la LEC) no es una ulterior instancia a la segunda instancia, sino que el párrafo segundo del antedicho art. 228.1  atribuye la competencia para la resolución del incidente al propio tribunal que ha dictado la resolución impugnada, siendo criterio aconsejable y así lo hace el Tribunal Supremo (S. de 28 de septiembre de 2006) de que si se anula una sentencia, sea la misma Sección y, a ser posible, los mismos Magistrados los que dicten la nueva sentencia.

Además y a mayor abundamiento la recusación es extemporánea a tenor del art. 107.1 LEC puesto que conociendo la parte recusante los componentes del Tribunal que dictó el auto de 4 de febrero de 2011 y concretamente el ponente en tal rollo de apelación no lo recusó ni antes ni al plantear la nulidad de dicho auto, sino que esperó a ver rechazada la nulidad pretendida por Auto de 17 de marzo de 2011 para plantear la recusación ex post.

En consecuencia, procede la desestimación de la recusación, pues no nos hallamos ante una causa tipificada, sino como dice el Ministerio Fiscal ante una torpe maniobra en abuso o con finalidad de fraude de ley, y en un claro intento de eludir al juez ordinario predeterminado por la Ley.