Civil – Familia. Filiación. Declaración de paternidad. Negativa injustificada del padre a someterse a la prueba biológica. Existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (s. 1ª) de 14 de diciembre de 2011 (D. FRANCISCO SALINERO ROMAN).

PRIMERO.- Para resolver el presente recurso la Sala tiene necesariamente que partir de la constante doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo en esta materia fijada en numerosas sentencias de las que constituyen ejemplo las de 7 de diciembre de 2005, 2 de febrero de 2006, de 27 febrero de 2007 o la reciente de 17 de junio de 2011.

Son criterios relevantes de la doctrina jurisprudencial citada los siguientes:

- La realización de la prueba biológica en los procesos de filiación no lesiona ningún derecho fundamental según ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 7/1994.

- Dichas pruebas biológicas han de realizarse en virtud del mandato judicial, siempre que no exista un grave riesgo para la salud del demandado; que la medida judicial sea proporcionada adecuadamente con la intromisión a los derechos fundamentales que dicha prueba comporta; y que la evidencia de la paternidad no se pueda obtener por otros medios menos lesivos de la dignidad humana.

- No puede obligarse al demandado a someterse a dichas pruebas cuando se opone o bien cuando existen razones excepcionales que justifican la negativa. Esta negativa no determina en el ordenamiento español una ficta confessio y por ello, el art. 767.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que se permite la atribución de la paternidad o maternidad siempre que existan otros indicios y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios, aunque dicha negativa representa o puede representar un indicio valioso o muy cualificado que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a que éstas en sí mismas y por sí solas no fueran suficientes para estimar probada una paternidad que por sí es de imposible prueba absoluta.

- De este modo, la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino una carga procesal, puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada).

En este proceso se ha accionado por la apelante impugnando la paternidad matrimonial atribuida a Don Armando que figura inscrita en el Registro Civil de Sabadell en la Sección 1ª, Tomo NUM000, Pág. NUM001. Al propio tiempo ejercita acción de reclamación de filiación paterna en pretensión de que sea así declarada respecto de Don Federico que considera que es su padre biológico.

El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Valladolid ha desestimado la demanda porque considera que no existen indicios suficientes, pese a la negativa de Don  Federico  a someterse a las pruebas de investigación biológica de la paternidad, para tener por acreditada la paternidad biológica de Don Federico frente al que se dirige la acción de reclamación o determinación de su filiación paterna.

La Sala en ejercicio de la facultad de plena revisión que permite el recurso de apelación, aunque no de manera unánime porque uno de los Magistrados componentes formulará el oportuno voto particular, llega a conclusión diferente que la Juzgadora "a quo", al considerar que, aunque no se cuenta "con vestigios inequívocos" de la relación dado el tiempo transcurrido desde los hechos, por eso es procedente la prueba de indicios, en las actuaciones se muestran los suficientes, conciliados con la negativa del demandado a someterse a las pruebas de investigación biológica, para estimar la demanda.

Está probada esa negativa. El demandado en escrito presentado el día 29 de junio de 2010 la justifica en que no existía un mínimo de prueba que la acredite y porque en el relato fáctico de la demanda las fechas alegadas de la existencia de la relación y el devenir profesional del demandado impedirían el mantenimiento de una relación con la madre de la actora en los años 1970 y 1971.

La Sala no puede admitir el argumento de excusa de la negativa y por tanto no puede considerarla justificada porque la existencia del principio de prueba ya fue tenido en cuenta por la Juzgadora cuando admitió la demanda. Las razones que justifiquen la negativa, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, han de ser razones excepcionales sin que puedan aceptarse por la Sala como tales las alegadas de no existir un mínimo de prueba. En segundo lugar porque no es la primera acción procesal emprendida contra el demandado. En el año 2006, a finales del año, la demandante intentó contactar con él y hacerle saber la relación que les unía. Ante las infructuosas gestiones amistosas, la demandante, formuló demanda de conciliación en el año 2008 que no mereció ni la respuesta del demandado pues ni siquiera compareció para manifestar la negativa que ha mantenido en el presente proceso. Así resulta del resultado del acto de conciliación que consta al folio 41 de las actuaciones. En tercer lugar porque no puede ampararse en que la demanda sitúa la relación en los años 1970 y 1971 y en esas temporadas el demandado no era jugador del Real Club Deportivo Español de Barcelona sino del Elche Club de Fútbol y de la Unión Deportiva Salamanca.

La demanda contiene efectivamente la incorrección de dar a entender, al indicar esos años, relacionada con otros pasajes de la misma, que el demandado estaba en Barcelona jugando en el Real Club Deportivo Español pero es lo cierto que no dice expresamente que en esos años jugase en el citado Club de fútbol sino que en esos años existió la relación. Además que ya no jugase en el Real Club Deportivo Español no era óbice para que pudiera existir la relación pues en los tiempos en que tuvo lugar existía gran facilidad para los desplazamientos por la fluidez y rapidez de los medios de transporte. La prueba testifical demuestra a juicio de la Sala que la relación del demandado con la madre de la actora comenzó y existió cuando era jugador del Real Club Deportivo Español de Barcelona pues lo que resulta incontrovertido es que el demandado residió en Barcelona durante las cuatro temporadas, desde 1964 hasta 1968, que fue jugador de la plantilla del Club citado. Eso lo conocía el demandado y no puede aprovechar la poca precisión de la demanda respecto a su trayectoria profesional para buscar una excusa justificada al acuerdo judicial de practicar la prueba que de forma anticipada solicitó la demandante.

La prueba de investigación biológica de la paternidad fue acordada judicialmente ante la imposibilidad de acreditar la paternidad por otros medios menos lesivos para la dignidad personal del demandado.

Al considerar la Sala injustificada la negativa del demandado a realizarse las pruebas biológicas, ha de soportar las consecuencias de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil cuales son la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada.

El caso analizado presenta la dificultad de que no se cuenta con vestigios inequívocos de la relación que se manifiestan en otros supuestos similares como cartas, o fotografías o testimonios cercanos de personas que vieran juntos a pareja. El problema se acrecienta dado el tiempo transcurrido, porque la madre de la recurrente, ante la actitud de desentendimiento del demandado cuando conoció del embarazo, dio por zanjado el asunto y no promovió ninguna acción como la ahora ejercitada en un tiempo en que podrían haberse conseguido pruebas más cercanas y directas de la relación. Pero es lo cierto que, aunque no existan esas pruebas que puedan calificarse de tan directas, las practicadas en las actuaciones sí son pruebas de referencia de la suficiente intensidad para tener por acreditada la relación pues proceden de personas conectadas con la madre, como el hijo biológico de su matrimonio y hermano de madre de la actora, un cuñado, o una pareja con la que tuvo posteriormente otro hijo, aparte de la declaración de la propia madre, que sabían de la relación sentimental por ser notorio y conocido de su entorno, aunque no se hablase habitualmente de ello, que la demandante era hija del demandado por la singularidad de tratarse de un jugador de fútbol del Real Club Deportivo Español.

Son indicios que la Sala valora especialmente para llegar a la conclusión de considerar al demandado padre biológico de la actora: - Que la demandante no es la hija biológica del marido de su madre, Don Armando, con el que sí tuvo dos hijos comunes. Así resulta de las pruebas biológicas comparativas con las dos personas que aparecen como sus hermanos, hijos biológicos de Don Armando, llamados Luciano y Tatiana. Esa prueba es la que se contiene en el documento núm. 9 de los aportados con la demanda y consta a los folios 22 y 23 de las actuaciones.

- La declaración de la madre de la demandante que, aunque con imprecisiones como la contradicción con su hijo  Luciano  que depuso como testigo de que nunca estuvo en Salamanca cuando su hijo afirmó que se desplazó a Salamanca sobre la época de la concepción, es coherente en todas las respuestas que da sobre su relación y su negativa a reclamar nada al demandado dada su actitud de desentenderse de su embarazo. Su declaración debe valorarse con la circunstancia de que se trata de una persona de 75 años (nació en 1936) y que al tiempo de prestar declaración tenía alteraciones de la memoria reciente y errores en su memoria remota como resulta del documento obrante al folio 200 de las actuaciones.

Pero su relato al margen de la contradicción destacada, a la que la Juzgadora otorga especial relevancia en la sentencia, presenta un discurso lógico creíble pues:

a) carece de sentido que si no hubiese existido la relación conservase en su poder hasta ahora fotos de periódicos relacionadas con el demandado como las que figuran a los folios 24, 25 y 201.

b) si la conservación de tales documentos pudiese atribuirse a una especial fascinación de la madre de la demandante con el demandado, por tratarse de una persona famosa al ser jugador de un equipo de fútbol de primera división con cierta fama por salir en reportajes periodísticos, hasta el punto de imaginarse una relación sentimental y un embarazo no se explica de manera lógica que la madre no hubiese tomado en su momento la iniciativa de haber reclamado la paternidad e incluso que desaconsejase a la demandante su decisión de iniciar este procedimiento. Ese comportamiento de no ejercitar acciones judiciales es congruente con su declaración de decirle al demandado, dada la actitud de éste de desentenderse del embarazo, "tranquilo yo lo asumiré" que repite de manera constante en su declaración. La demandante declara que su madre le desaconsejó emprender acciones contra el demandado con la explicación de para qué quería hacerlo si "te abandonó".

c) no tiene lógica argumental que la madre haya contado siempre, de no ser cierto, a su hija, a su cuñado, a su hijo  Luciano, a su posterior pareja con el que tuvo un hijo, que el padre de la actora era el demandado pues podía haber referido que el padre había sido una persona distinta. Continuamente ha sostenido la misma versión e incluso en unos tiempos en que no existía conflicto judicial ni se adivinaba que pudiese existir precisamente por su conducta, mantenida de modo indefinido, de no ejercitar acciones contra el demandado, habiendo solo abandonado esa postura de reserva para relatar en sede judicial la realidad de su relación con el demandado cuando su hija ha iniciado el presente proceso.

- La declaración del hermano de madre de la actora llamado Luciano que de manera coherente relata, en lo que coinciden todos los testigos parientes, la mala relación desde el principio del matrimonio de Doña Amalia con Don  Armando, haciendo vidas separadas aunque conviviesen en el mismo domicilio. Aclara que la relación de su madre con Don Federico pudo ser de alrededor de cuatro años. Que en la familia se sabía pero que era un tema tabú porque no resultaba agradable hablar de ello aunque su padre lo supiese.

Para contrarrestar la afirmación del demandado de que no conoce de nada a la madre de la actora y que no se acuerda de ella relata Luciano que en una ocasión en que como jugador del Elche jugó en Sabadell se presentó haciéndose pasar por sobrino de Amalia para que le firmase un autógrafo y que por la respuesta que le dio sabía de quién se trataba Amalia. Si el hijo sabía de la trayectoria profesional del demandado después de dejar el Real Club Deportivo Español, al punto de irle a pedir un autógrafo, no tiene otra explicación razonable que era porque conocía, aunque fuese de referencia, la vinculación sentimental del demandado con su madre.

El hijo desmonta, a juicio de la Sala, ese motivo de oposición esgrimido en la contestación a la demanda de que los encuentros entre la pareja no podían producirse los sábados en la Sala Bikini porque el demandado estaba concentrado para jugar el domingo o de viaje, relatando que el demandado a veces estaba lesionado y que en algunas ocasiones se escapaba de las concentraciones viéndose con su madre cuando podía. Es además algo notorio, no solo lo afirmado por Luciano de las posibles lesiones de los jugadores de fútbol, sino el hecho de que en ocasiones dichos jugadores no son convocados por los entrenadores y quedan fuera de las concentraciones por lo que el argumento utilizado de la imposibilidad del contacto por las concentraciones del demandado no es de la suficiente entidad para estimar imposibles los contactos entre el demandado y la madre de la actora. De manera muy descriptiva relata un viaje de su madre a Salamanca del que dice que se acuerda que se trataba un viernes porque el sábado siguiente él tuvo un ataque de apendicitis, y que su madre volvió el lunes siguiente. Es en el único punto en que su declaración encuentra contradicción esencial con la de su madre que afirmó que nunca ha estado en Salamanca. Pero a esta afirmación de la madre la Sala no la presta especial importancia por lo ya expuesto de su edad y sus fallos de memoria y porque también la contestación del demandado contiene imprecisiones como afirmar que el contacto en la época del embarazo, posiblemente en los meses de septiembre u octubre de 1971 dada la fecha de nacimiento de la actora, no pudo ocurrir pues jugaba en la Unión Deportiva Salamanca ya que en esas fechas había terminado su contrato con el Salamanca, Club en el que jugó solo una temporada, la 1970/1971 (documento núm. 7 de los acompañados a la contestación), ya que es sabido que la temporada de fútbol termina antes del verano. Por tanto no era obstáculo para el contacto el hecho afirmado por el demandado de estar en Salamanca, por lo que el contacto se pudo producir bien por haberse desplazado Doña Amalia a Salamanca, como afirma su hijo Luciano, o por haberse desplazado el demandado a Barcelona, si es cierta la aseveración de Doña Amalia de que nunca estuvo en Salamanca.

- La declaración del cuñado de Doña Amalia y tío de  Carolina  llamado  Fidel, persona también de edad que en lo esencial es coincidente con la del resto de los testigos, aunque su declaración contenga imprecisiones, lógicas a juicio de la Sala dado el tiempo trascurrido, sobre la fecha del nacimiento de la actora en relación con el tiempo de estancia del demandado como jugador del Real Club deportivo Español pues manifiesta que cree que la actora (Montse) nació cuando el demandado era jugador del Español. Dice que la relación duró bastante tiempo y que la niña era de "uno que jugaba en el Español al que él conocía porque iba a Sarriá (estadio del Español en aquel tiempo) cuando había algún partido que valía la pena". " Armando también le había dicho que la niña era del jugador".

- La declaración de la posterior pareja de Doña Amalia, llamado Ovidio, con el que Doña Amalia tuvo un hijo y una convivencia no matrimonial según el testigo. La relación con esta persona comenzó cuando la actora ya había nacido y cuando Doña Amalia trabajaba en el bar de su cuñado Joan. Allí la conoció. Relató que su relación comenzó a finales de 1974 o comienzos de 1975. Según el testigo Doña Amalia le explicó su vida y que la niña era hija de un jugador de fútbol que se llamaba Federico y que era jugador del Español.

Le dijo que tenía una hoja de periódico y se la enseñó. La declaración del testigo merece credibilidad pues contesta con sinceridad, según la Sala, en cuanto declara que lo que sabía de la vida de Doña Amalia es porque ella se lo explicó. También relata que " Carolina " era como su hija y aunque después de romper la relación con Doña Amalia hubo ciertas diferencias luego han tenido buena relación. Refiere así mismo que cuando se separó de Doña Amalia se desentendió de ella pero no del hijo que habían tenido en común y que se encontraba molesto porque el niño cuando estuvo interno en un colegio de monjas no le hablaba y él lo atribuyó a que Doña Amalia le malmetía en su contra. Son detalles que demuestran, según el parecer de la Sala, la credibilidad del testigo al declarar y que permiten llegar a la inferencia de que también dice la verdad sobre lo que Doña Amalia le explicó acerca de la persona que era el padre de la actora. No tiene ningún sentido que Doña Amalia le fuera a contar una versión de su vida que no coincidiera con lo que realmente sucedió, pues, como antes también hemos destacado, esas manifestaciones las hizo en un momento muy alejado del actual y en el que ninguna actuación había realizado Doña Amalia para reclamar nada del demandado, postura que ha seguido manteniendo hasta la actualidad.

- No es razonable pensar que todos los testigos reseñados, que mantienen diferentes relaciones con la actora, coincidan en aspectos esenciales de la vida de Doña Amalia, principalmente en la referencia de quien era el padre de la actora, de no ser verdad lo que relatan. Ni es concebible que se presten muchos años después a presentarse ante un Tribunal para manifestar algo que no fuera cierto, máxime en un supuesto en que no se adivinan, por lo que a continuación expondremos, como razones de la demanda otras que las puramente emocionales, morales o de reconocimiento de la actora para llenar ese vacío afectivo que manifestó en el acto del juicio con la sola finalidad de satisfacer una necesidad interna.

- La propia declaración y actitud extraprocesal de la actora. Como ya hemos reseñado en el año 2006 se personó en el domicilio del demandado y según su declaración fue recibida de una manera hostil. No puede calificarse su conducta de programada o calculada con alguna otra finalidad que no sea la manifestada de carácter emocional y de llenar el vacío que siempre sintió por la falta de un padre pues carece de explicación sensata que, tras aquel frustrado intento de contacto, esperase al año 2008 para plantear una papeleta de conciliación y un año más para formular la demanda actual. De no haber recibido de manera constante la información de su madre y de su entorno familiar, de manera expresiva relata que su madre se lo ha dicho toda la vida, que el demandado era su padre biológico, carece de explicación racional, porque no se vislumbra otra justificación alternativa tras las pruebas practicadas, que se personase en Valladolid en el año 2006 precisamente en busca del demandado y que luego haya emprendido las acciones judiciales que ya han sido resaltadas.

- La reacción desfavorable del demandado frente al intento de contacto del año 2006. Dice que se sintió amenazado pero no hace un relato detallado ni describe en que consistieron las amenazas de la actora. Si no era cierta la atribución de paternidad que se le hacía y no conocía de nada a la madre de la actora carece de actitud racional que no se prestase a colaborar con una persona que no deseaba otra cosa que tener la certeza de comprobar solo si el demandado era su padre biológico y de la que no consta otro propósito que el de satisfacer el anhelo de conocer a su verdadero padre.

- El demandado en su contestación a la demanda, y ahora en el recurso, para buscar una explicación posible a la actuación de la actora refiere (hecho séptimo y octavo de la contestación) que solo existe una razón para la demanda cual es su desahogada posición económica como puede comprobarse con los contratos que aportó pues ganó cantidades astronómicas de dinero para aquella época y la obtención de unos derechos hereditarios. En la oposición al recurso vuelve a insistir en el móvil de la actora de obtener unos derechos hereditarios porque el actor dispone de un cierto patrimonio inmobiliario cuyos 2/3 han de ir necesariamente a sus hijos. La explicación no se sostiene y está falta de prueba. Si se examinan los contratos aportados para justificar sus importantes ingresos que afirmó obtener en su época de jugador se advierten las sumas que percibió. Es significativo que solo haya aportado dos contratos. El celebrado con el Elche y el concertado con la Unión Deportiva Salamanca. En el primero, para las dos temporadas 1968/1969 y 1969/1970, sus ingresos ascienden a 400.000 ptas. por temporada, 15.000 ptas. mensuales y las primas no especificadas por partido ganado, empatado y por número de partidos jugados. En el segundo, para la temporada 1970/1971, sus ingresos consisten en una ficha de 400.000 ptas., más 200.000 ptas. en caso de ascenso del equipo a segunda división y 9.000 ptas. mensuales. Ninguno de los dos equipos era de primer nivel. El Salamanca, según el contrato, militaba en tercera división. Las sumas contratadas no pueden merecer, ni siquiera para la época, el calificativo de astronómicas que utiliza el demandado para buscar un móvil para la interposición de la demanda. Respecto a su "cierto patrimonio inmobiliario" ninguna prueba ha aportado, y estaba en su mano hacerlo por su cercanía a la fuente de la prueba (principio de facilidad probatoria del art. 217. 7 de la L.E.Civil), para demostrar ese importante patrimonio que sugiere con el uso del vocablo "cierto", que también pudiese justificar la avidez de la actora en busca de futuros derechos hereditarios. Ni siquiera le corresponderían esos 2/3 que necesariamente habrían de ir a parar a sus hijos. Da a entender que tiene más hijos y por tanto la actora no participaría necesariamente en los 2/3 de la herencia pues la ley permite mejorar libremente en un tercio a cualquiera de sus hijos y excluir a los demás. No consta tampoco prueba ninguna de que el demandado padezca enfermedad que haga suponer que la posibilidad de la actora de recibir bienes en herencia está próxima. Ni siquiera hay certeza de que al tiempo de fallecimiento del demandado vayan a existir bienes o derechos en su herencia. No es necesario recordar aquí conceptos hereditarios elementales.

A otras conclusiones podría haberse llegado de haberse accionado por la actora frente a los hijos del demandado como herederos de este, una vez conocido que había dejado un notable patrimonio hereditario, ya que el art. 766 de la L.E.Civil atribuye la legitimación pasiva como parte demandada en los procesos de filiación a los herederos del fallecido. Pero es obvio que no es el caso. Si el móvil fuesen esas ganancias astronómicas lo lógico es que por la madre de la actora en su momento, dadas las dificultades económicas que atravesó, se hubiesen ejercitado las acciones oportunas para conseguir alimentos para la actora cuando era menor.

Lo argumentado no puede tener otra consecuencia que la íntegra estimación de la demanda.

Se admite la alteración en el orden de los apellidos paterno y materno interesado por la actora al ser mayor de edad, pues lo permiten el art. 109 del Código Civil, el art. 55 de la Ley del Registro Civil y el art. 198 de su Reglamento.