Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (s. 1ª) de 15 de diciembre de 2011 (D. FRANCISCO SALINERO ROMAN).
DÉCIMO.- En sentencias de esta Sala de 15 de diciembre de 2008 y de 13 de diciembre de 2010 ya hemos sentado el criterio de aplicar el art. 1062 del Código Civil para el caso de que los bienes integrantes del acervo común tengan una naturaleza indivisible (la vivienda lo es) de manera que se pueda adjudicar a uno solo de los herederos a calidad de abonar a los demás su exceso en dinero, siempre que ninguno solicitase que el bien se vendiese en pública subasta. El art. citado es de aplicación a la liquidación de un régimen económico patrimonial en cuanto el art. 1410 del Código Civil remite a las reglas de partición y liquidación de la herencia.
Es una de las posibles soluciones a la que en definitiva se abocaría si se constituyese un estado de comunidad ordinaria por la división del patrimonio común pues para disolver o extinguir la situación comunitaria ordinaria no quedaría otra solución que uno de los comuneros o varios se quedasen con el bien abonando en metálico a los demás su parte o vendiéndose los bienes en pública subasta con reparto entre todos los comuneros del precio obtenido por su transmisión. Que se anticipe esa solución al tiempo de liquidarse el patrimonio común en nada perjudica los derechos de las partes ni infringe ningún precepto legal. No podemos obviar que el legislador ha visto y tratado siempre con desconfianza las situaciones de comunidad por convertirse a menudo en fuente originadora de conflictos y en definitiva la partición de la comunidad ganancial en la forma realizada en la sentencia apelada no es sinónimo de cesación de la indivisión, pues se ha convertido en comunidad indivisa entre los litigantes sobre el único activo inmobiliario de la sociedad ganancial.
Nuestro derecho ve con disfavor la obligación de permanecer en la indivisión en expresión de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 22/11/1998 con cita de los arts. 400 y 1051 del Código Civil. Con la solución adoptada en la sentencia apelada no se evitan dichos inconvenientes, por lo que como ya hemos dicho nada empece que esa situación de indivisión se desvanezca en el mismo acto de la partición del patrimonio común sin que deba posponerse al momento en que la comunidad conyugal se haya transformado en una comunidad ordinaria.
La solución preconizada ya ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en un supuesto, como el enjuiciado, en el que solo existía un bien, en la sentencia de fecha 16 de Febrero de 1998 que considera que la igualdad cualitativa que, para toda partición de herencia, establece el artículo 1061 del Código Civil debe ceder en el caso de la existencia de bienes que sean indivisibles o desmerezcan mucho por su división, pues en dichos supuestos el precepto aplicable es el artículo 1062 del mismo Código. Aunque la sentencia citada resolviese un supuesto de partición de herencia sus argumentos son extrapolables al supuesto de liquidación de un patrimonio ganancial por la remisión que hace a las reglas de partición de la herencia el art. 1410 del Código Civil antes citado.
Haciendo aplicación de los preceptos mencionados, el principio de igualdad cualitativa en la determinación de los lotes previsto en el art. 1061 que es el que en definitiva se aplica en la sentencia apelada solo deberá ser utilizado cuando sea posible cumplir la referida igualdad de acuerdo al criterio jurisprudencial (sentencia de la Sala Primera de 6 de octubre de 2000) según el cual la norma contenida en el citado art. 1061 tiene el carácter de "recomendación subordinada a la posibilidad de cumplirla. Y un carácter más bien "facultativo y orientativo que de imperativa observancia" (SSTS 7-1-1991 y15-3-1995). Esta distribución igualitaria de naturaleza cualitativa de los bienes partibles ha de determinarse y establecerse según las circunstancias de cada caso sin que se exija una igualdad matemática. Por ello el art. 1062 permite que en casos de indivisibilidad absoluta o de indivisibilidad funcional porque la división haga perder valor a la cosa su adjudicación puede hacerse a uno solo de los participes en calidad de abonar a los otros el exceso en dinero.
Aunque el art. 1062 preceptúa que basta que uno de los partícipes pida su venta en pública subasta para que así se haga, que es la solución que propone el esposo en el recurso y proponía con carácter subsidiario en su propuesta de liquidación, pues su primera petición es que se le compensase en efectivo, es lo cierto que no debe acogerse la solución planteada de sacar la vivienda a pública subasta pues dicha solución debe permitir la excepción de que se adjudique a la esposa por ser el cónyuge que tiene asignado el uso de la vivienda familiar en las sentencias que pusieron fin a los procesos de separación y divorcio de los litigantes.
Es la solución adoptada en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1993 que adjudicó la vivienda familiar a la esposa, al considerarla como bien indivisible o que podía desmerecer mucho por su división con la obligación de compensarse al otro cónyuge con otros bienes.
Tal adjudicación por aplicación del art. 1062 conllevará por tanto la obligación de la adjudicataria de la vivienda familiar de abonar a su esposo en efectivo la cantidad que resulte tras efectuar la oportuna liquidación conforme a las bases que hemos dejado expuestas en el fundamento jurídico noveno. Solución que permite el art. 1062 pues no establece límite alguno a esa posible compensación, sin que exija que el metálico exista en el haber partible. La vivienda familiar constituye el principal y único activo patrimonial del haber partible de acuerdo a los inventarios confeccionados por ambos litigantes.
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