Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2011 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).
QUINTO.- En la misma línea se formula el segundo motivo, por infracción de los artículos, 1101, 1106 y 1107 del Código Civil, que igualmente ha de ser rechazado.
El propio artículo 1106 del Código Civil, cuya infracción se denuncia, señala como concepto indemnizatorio el de "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor" o, lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el mismo esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación incumplidora de la parte contraria. Es cierto que esta Sala ha considerado que no resultan indemnizables las meras expectativas de ganancia (por todas, la sentencia de 8 junio 1996) y que únicamente lo serán las oportunidades de lucro verosímilmente deducibles del curso causal de los acontecimientos (sentencia de 16 junio 1993) exigiéndose la prueba del daño (sentencias de 30 junio y 30 noviembre 1993, 8 julio 1996, 5 noviembre 1998 y 26 septiembre 2002, entre otras).
Pero la existencia de una "ganancia dejada de obtener" resulta evidente, y se desprende de la propia naturaleza del contrato, en casos como el presente en que se incumple la obligación de elevación a escritura pública de un contrato cuya finalidad es la transmisión de unos terrenos para construir sobre ellos; y tal circunstancia contribuye, en la medida que la sentencia de la Audiencia establece, a la imposibilidad de acceder al crédito y, en definitiva, a la necesidad de vender la obra iniciada y no finalizada.
Como esta Sala afirma en sentencia núm. 643/2008, de 2 julio «a diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso; y (...) el fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el artículo 1106, que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener».
Por ello no puede considerarse infringido el artículo 1106 del Código Civil, como tampoco el 1101 - que se limita, con carácter general, a formular el principio de la responsabilidad contractual- ni el 1107 -en cuanto a su alcance, según el deudor sea de buena o de mala fe- y ello con independencia de que la sentencia impugnada sostenga, de modo irrelevante para el presente caso, que "de todo incumplimiento se deriva un perjuicio" -cuando, por el contrario, la doctrina de esta Sala no se muestra conforme con dicha formulación de carácter general- ya que la propia sentencia impugnada detalla posteriormente las razones por la que en el caso enjuiciado existe "lucro cesante".
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