Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 15ª) de 21 de noviembre de 2011 (D. JUAN PABLO GONZALEZ GONZALEZ).
PRIMERO.- (...) La modalidad de estafa que la doctrina científica denomina " negocio jurídico criminalizado ", aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las contraprestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y buena fe en el perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyendo de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las prestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (, y, entre otras).
Al respecto, existe una muy abundante jurisprudencia que exige para la concurrencia del delito de estafa la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse, habiendo declarado la Sala 2ª que " si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens", como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa.
En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si se ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible afirmar que obró dolosamente.
Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable por lo tanto que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de estafa ", añadiendo la jurisprudencia que " en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la prestación que le incumbe.
Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito se produce antes o en el momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsequens del mero incumplimiento contractual " (,, y).
SEGUNDO.- Para la determinación de los hechos probados, en lo relativo a la existencia de un engaño previo, ha sido preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo. A través de esta clase de prueba, es posible afirmar la realidad de un hecho principal que se pretende probar al que se llega como conclusión de un razonamiento construido sobre la base de indicios.
Estos deben reunir una serie de requisitos que han sido reiteradamente descritos por la Jurisprudencia , con mayor o menor amplitud. En definitiva, la jurisprudencia de esta Sala, en consonancia con la del TS, exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable fluyendo la conclusión de forma natural, y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible (), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ().
La prueba de un elemento psicológico como es la intención del autor, debe verificarse más allá de toda duda razonable. La prueba de la intención de defraudar que se deriva de la intención original de no cumplir lo prometido en los negocios jurídicos criminalizados puede efectuarse mediante prueba indirecta o indiciaría a partir de hechos base, y de una regla de presunción que normalmente consiste en una máxima de experiencia o regla empírica y del hecho que se obtiene como conclusión y al que se llega mediante una serie de inferencias o deducciones.
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