Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 4ª) de 5 de diciembre de 2011 (Dª. MARIA NURIA ZAMORA PEREZ).
SEGUNDO.- Como bien razona el Juzgador de instancia, esta clase de tercería ha sido calificada por la doctrina como una acción constitutiva procesal, que incide en un proceso de ejecución pendiente, dirigida a obtener un pronunciamiento por el que se declare el mejor derecho, como acreedor preferente, de quien acciona, para lo cual es necesario confrontar dos títulos, actualmente existentes y válidos: el del ejecutante y el del tercerista que alega esa preferencia.
Aunque por su propia finalidad estos juicios tienen una indudable conexión con el proceso de ejecución donde se está ejecutando el crédito sobre el que el tercerista pretende ser preferente, la actual Ley de Enjuiciamiento civil ha evitado calificarlos de incidentes, al contrario de lo que sucede con la tercería de dominio, remitiendo respecto a la de mejor derecho a los trámites del juicio ordinario (art. 617, ahora juicio verbal con especialidades tras la reforma operada por la Ley de 10 de octubre del año en curso, de medidas de agilización procesal) para finalizar en sentencia con fuerza definitoria del crédito y de su preferencia (art. 620).
Esta diferenciación entre ambas tercerías, además de resultar de su propia regulación, es puesta de manifiesto en la exposición de motivos de la citada ley procesal (apartado XVII) y ha sido destacada por numerosas resoluciones del Tribunal Supremo al admitir el acceso a la casación respecto de las de mejor derecho, precisamente por no tratarse estrictamente de incidentes (así, entre otros, Autos de 17 de mayo y 7 de junio de 2011).
Es cierto que esa conexión con el proceso de ejecución aleja la idea de completa autonomía o independencia de la tercería a la que alude el juzgador de instancia. Pero al tramitarse como un proceso declarativo, con su propia sustantividad, es quien demanda, el tercerista, quien ha de aportar al proceso los datos precisos que permitan confrontar los créditos cuya presencia se discute, en tanto hechos constitutivos de su pretensión. En cuanto ejercita una acción que exige determinar qué crédito es el preferente, debe suministrar al Tribunal los elementos necesarios para realizar ese juicio comparativo entre los dos que van a ser objeto de examen, y entre ellos, claro está, la naturaleza, clase, fuente, fecha y preferencia que pueda tener el título del ejecutante, para a continuación expresar cuales son las razones que avalan la prioridad que pretende que se le reconozca.
Una cosa es que el titular del juzgado sea conocedor de la ejecución en la que incide esa tercería y otra que deba suplir las omisiones de parte, averiguando los datos y calificando de oficio el crédito que es objeto de confrontación, lo que es impropio de los principios dispositivo y de aportación de parte que rigen en el proceso civil, además de susceptible de generar indefensión para los demandados.
Siendo esto así debe rechazarse el primero de los motivos del recurso donde lo que básicamente se denuncia es que el Juzgado no hubiera actuado de oficio en este punto. Es cierto que en el encabezamiento de la demanda de tercería y en el segundo otrosí se indica cual es el procedimiento de ejecución donde se pretende hacer valer la preferencia, aunque, sorprendentemente, se haga referencia a numeraciones distintas en uno y otro lugar. Pero, por el contrario, ni en ese escrito, ni a lo largo del juicio (sólo se intentó extemporáneamente en esta alzada) se hizo mención alguna a cual fuera el crédito del ejecutante, a su naturaleza y circunstancias, lo que ya se ha dicho que era de cargo del tercerista. El que el Juez hubiera admitido a trámite la demanda y apreciado la existencia del principio de prueba exigido por el art. 614 de la ley procesal no contradice lo anterior, pues esa prueba la anuda dicho precepto a la del crédito del tercerista.
Y junto a la demanda sí se aportaron documentos que aparentemente justificaban la existencia de tal crédito, aunque no exista dato alguno relativo a su supuesta preferencia.
Tampoco son de recibo las alegaciones de la recurrente relativas a que no pudo personarse en el proceso de ejecución pues, además de que esta Sala desconoce lo sucedido, nada le impedía articular la oportuna prueba para acreditar todos aquellos extremos que fueran necesarios para que se le reconociera la preferencia que invoca. Mientras que la alusión a que en la audiencia previa solicitó como prueba documental que "se tenga por designada la documental obrante en autos de Ejecución Provisional que da origen a la presente ejecución" resulta sorprendente desde el momento que renunció a la misma en dicho trámite según se refleja en el acta levantada al efecto.
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