Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2012 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).
SEGUNDO.- En el motivo sexto del recurso interpuesto por Patricia;
noveno del recurso interpuesto por Jose Daniel, Carlos Antonio, Magdalena, Luis
Miguel, Juan María y Modesta; primero del recurso interpuesto por Sacramento, Susana
y Vanesa; cuarto del recurso interpuesto por Arcadio; cuarto de Regina, y
segundo de Amador, todos con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncian la
indebida aplicación del artículo 404 del Código Penal, pues entienden que no
concurren los elementos propios del delito de prevaricación. En primer lugar,
sostienen que no puede apreciarse el elemento objetivo, pues la resolución acordada
en el Pleno aprobando el ya referido convenio urbanístico aunque haya sido
anulada por contraria a la ley en sentencia de lo Contencioso administrativo
dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, puede considerarse
defendible en Derecho, ya que la línea jurisprudencial seguida en esa sentencia
no es la única, conviviendo con otra que admite la posibilidad de permuta de
bienes patrimoniales por obra futura, posibilidad que igualmente aparece en
algunas normas autonómicas, que citan algunos de los recurrentes. De esta
forma, no podría afirmarse que la contrariedad a Derecho apreciada en la citada
sentencia, se convierte en arbitrariedad e injusticia, necesarias para la
aplicación de la norma penal.
1. El artículo 404 del Código Penal castiga a la autoridad o
funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución
arbitraria en un asunto administrativo. El tipo objetivo viene constituido por la
arbitrariedad e injusticia de la resolución, que es algo más que la mera
contradicción con el derecho, de manera que no son delictivas todas las
resoluciones administrativas que son anuladas por los tribunales de la
jurisdicción contencioso- administrativa por considerarlas no conformes a
Derecho.
El control ordinario sobre la legalidad de la actuación de la Administración
corresponde a los tribunales de esa jurisdicción, interviniendo la jurisdicción
penal solo en los casos más graves, en los que se aprecia una contradicción tan
absoluta con el Derecho que lo acordado por la autoridad o funcionario público
no pueda encontrar ningún apoyo en una interpretación mínimamente razonable de
la norma realizada con los métodos usualmente admitidos, resultando así una
resolución que, al carecer de la mínima justificación, debe ser calificada como
arbitraria.
Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código
Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas,
venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la
contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una
contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996), o de resoluciones
que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (SSTS de
16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994) o de una desviación o torcimiento
del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus
de antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS núm. 1095/1993, de 10 de
mayo).
Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas,
e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como
arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como
elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder,
proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución , en la medida en que el ordenamiento
lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que
se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan
una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico
sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente
en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una
injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se
realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (SSTS de 23-5-1998;
4-12-1998; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de
diciembre), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera
producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para
dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse
su génesis (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre).
Como se dice en otras sentencias, tal condición aparece cuando la resolución,
en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es
sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley , (STS núm. 1497/2002, de
23 septiembre, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de
la voluntad de su autor, (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo), o cuando la
resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por
ninguna interpretación de la Ley
basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero).
Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a
través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento
de la
Administración Pública conforme a las previsiones
constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento
técnico-jurídico aceptable, y, por lo tanto, de forma arbitraria.
3. En el caso, la cuestión se centra en examinar si la decisión
adoptada por los acusados, aprobando el convenio urbanístico en el que bajo la
denominación de permuta el Ayuntamiento entregaba la propiedad de unos terrenos
y recibía a cambio una cantidad de dinero y la urbanización de otros terrenos
de su propiedad, pudiera encontrar, en el momento en que se adoptó, una
explicación razonable basada en una interpretación del Derecho realizada con
los métodos usualmente admitidos. Dicho con otras palabras, si la opción
elegida para la operación no resultaba absolutamente rechazable desde el punto
de vista jurídico, desde cualquiera de las opciones interpretativas y
aplicativas razonables, dado el estado de la cuestión en ese momento.
Por lo tanto se trata de establecer si era posible entender que la entrega
de bienes inmuebles a cambio de dinero y de las obras de urbanización realizadas
sobre otros inmuebles, podía ser calificada jurídicamente como permuta, para
permitir así una enajenación de aquellos inmuebles sin necesidad de acudir al
procedimiento de la subasta pública, previsto en la ley como regla general.
4. El tribunal de instancia ha entendido que tal calificación resulta imposible.
Pero, tal como dicen algunos de los recurrentes en el desarrollo de sus motivos
de impugnación por infracción de ley, existe una línea jurisprudencial que, tratándose
de entidades locales, admite, directa o indirectamente, la permuta de bienes
patrimoniales por obra futura, lo cual es igualmente contemplado en algunas
normativas de ámbito autonómico, que autorizan en algunos casos el
procedimiento de adjudicación directa.
En la STS
de 23 de setiembre de 2003, rec. 586/1998, de la Sala Tercera del
Tribunal Supremo, se examinaba un supuesto en el que la Sala de lo Contencioso-
administrativo del País Vasco se refería a "...un acto bilateral de clara
naturaleza obligacional a través del cual se produce una permuta entre los
contratantes, ya que el Ayuntamiento se obliga a la entrega de la propiedad de
una finca cierta, mientras que la recurrente ha de entregar al Ayuntamiento un frontón
y una plaza pública". Así, se dice más adelante, FJ 5º, en la sentencia del
Tribunal Supremo, que en el contrato, calificado de permuta, consta que «el
Ayuntamiento otorgará escritura de enajenación directa del derecho de
excavación o construcción bajo el subsuelo a favor de Construcciones Brues, SL,
siendo la contraprestación o precio de la venta el valor de la obra de
construcción del frontón cubierto y de la urbanización de la plaza pública y
contorno resultante».
Y en el fundamento cuarto de la sentencia, la Sala Tercera , frente
al criterio de la parte recurrente que sostenía que la sentencia impugnada
vulneraba la jurisprudencia aplicable en cuanto a la verdadera naturaleza jurídica
de lo convenido entre las partes, señalaba que "...cabe señalar que la
doctrina mayoritaria conceptúa como permuta los contratos mediante los cuales
se cede o aporta un solar para obra, como es el caso que nos ocupa, mientras
que la jurisprudencia invocada subraya que se trata de un contrato atípico do
ut des no encajable plenamente en ninguna de las tipologías específicamente
reguladas en el Código Civil, aunque presente notas que le aproximan a la
permuta, e incluso subsumible por analogía dentro de los términos del artículo
1538 del Código Civil. En la línea jurisprudencial, que avala el contenido de la Sentencia del Tribunal de
Instancia, cabe citar las Sentencias de la Sala Primera de este
Tribunal de 22 de mayo de 1974, 2 de enero de 1976, criterio reiterado en las
posteriores Sentencias de la
Sala Primera de 30 de junio de 1977, 12 de febrero de 1979, 7
de julio de 1982, 24 de octubre de 1983, 7 de junio de 1990, 2 de febrero de
1991, 14 de diciembre de 1992, 30 de septiembre de 1993, 19 de noviembre de
1994 y 19 de octubre de 1996
" .
En el mismo sentido, la
STS de 16 de julio de 2001, rec. 1563/1996, de la Sala Tercera del
Tribunal Supremo, admitió la figura de la permuta para calificar una operación
de entrega de un bien inmueble a cambio de obra futura, citando además la
sentencia de la misma Sala de 12 de febrero de 2001, rec. 2295/1995, en la que
se "acepta tal concepción con relación a la entrega de una parcela de
propiedad municipal a cambio de 1.686
m 2 de locales a construir en otra parcela del mismo
Polígono de propiedad particular".
5. Por lo tanto, de las anteriores sentencias, alegadas por alguno de los
recurrentes, se deduce que podría sostenerse que, conforme a una interpretación
razonable de las normas aplicables a la situación que se describe en los hechos
probados, era posible acudir al mecanismo de la permuta para realizar una
operación compleja que incluía la enajenación de bienes inmuebles del
municipio, aunque luego el órgano jurisdiccional competente entendiera que tal
interpretación no era la correcta y anulara la operación.
No se trata aquí de establecer cuál es, de las varias posibles, la
interpretación que debe prevalecer, como más correcta, en relación a las normas
que regulan estos complejos aspectos de las operaciones inmobiliarias y urbanísticas
que afectan a los intereses de las entidades locales, pues tal cosa resulta competencia
de los tribunales del orden contencioso-administrativo, que adoptan sobre estos
particulares las resoluciones pertinentes, como ocurrió en el presente caso, en
el que el acuerdo aprobando el referido convenio urbanístico fue anulado por
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, que
entendió, optando legítimamente por una de las interpretaciones posibles, que
no se podía calificar como permuta un contrato en el que una parte entrega un
inmueble y otra, a cambio, realiza una obra.
La competencia del tribunal penal se contrae a establecer si deben ser
calificadas como prevaricadoras determinadas resoluciones administrativas, y, como
se ha dicho, para ello es precisa no solo la mera contradicción al derecho,
sino la arbitrariedad, que solo será apreciable cuando la resolución no
encuentre13 un posible apoyo en una interpretación de la norma mínimamente razonable
de acuerdo con los métodos usualmente admitidos, en su aplicación a los hechos
del caso.
5. La prevaricación no solo es apreciable cuando el contenido
sustancial de la resolución sea inadmisible en Derecho, sino también cuando se haya
prescindido absolutamente del procedimiento establecido. Se recordaba en la STS nº 331/2003, que tal
omisión "...ha sido considerada también como una de las razones que pueden
dar lugar a la calificación delictiva, porque las pautas establecidas para la tramitación
del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar
los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho (STS núm.
2340/2001, de 10 de diciembre). Así se ha dicho que el procedimiento administrativo
tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y
de garantía de orden de la
Administración , y de justicia y acierto en sus
resoluciones".
Pero no todas las normas de procedimiento pueden reputarse esenciales
a estos efectos. Lo son, desde luego, si con su infracción o no aplicación se
suprime el control que la norma pretendía establecer sobre determinadas
actuaciones administrativas. En la
STS nº 331/2003, antes citada, se decía que "...no se
puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la
calificación de los hechos como delito de prevaricación. En este sentido, de un
lado, es posible una nulidad de pleno derecho sin que la resolución sea
constitutiva de delito. De otro, el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992, en
el ámbito administrativo, dispone que el defecto de forma sólo determinará la
anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables
para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. En
general, pues, la mera omisión de los requisitos puramente formales no supondrá
por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución". Y, más
adelante se añadía que la valoración deberá ser diferente cuando la omisión de
"...las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de
los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto,
pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a
suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su
forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen
precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la
actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido,
trámites esenciales".
6. En el caso, como ya se dijo más arriba, la sentencia centra la
prevaricación en la utilización de la permuta como mecanismo de enajenación de inmuebles
en las circunstancias que se contienen en los hechos probados, actuación que
considera fraudulenta en tanto que se refiere, como contraprestación de la
entrega del inmueble, a cosas no existentes. Pero no recoge en los hechos
probados, ni tampoco en los fundamentos jurídicos, infracciones sustanciales
del procedimiento, que no sean las derivadas de la utilización del mecanismo de
la permuta, en tanto que permitió acudir al sistema de adjudicación directa. En
este sentido, no se concretan los trámites omitidos ni se examinan las posibles
consecuencias de su omisión. Tampoco se desprende de los hechos probados que se
haya producido ninguna manipulación de los precios, pues no consta discusión
alguna respecto a la valoración de los terrenos o de las obras de urbanización
que se iban a entregar a cambio.
No es posible, por lo tanto, examinar ahora otras posibles razones para
calificar los hechos como constitutivos de prevaricación.
Establecido que la actuación administrativa desarrollada por los
recurrentes era defendible en Derecho, aun cuando el Tribunal Superior de
Justicia la anulara por errónea y por faltar al procedimiento establecido, no
puede apreciarse la comisión de un delito de prevaricación.
En consecuencia, los motivos examinados se estiman en este aspecto,
sin que sea necesario el examen de la concurrencia de los elementos del tipo
subjetivo, ni el análisis de los restantes motivos de cada recurso.
No hay comentarios:
Publicar un comentario