Procesal Penal. Secreto de las comunicaciones. Denuncia de un particular sobre el contenido que encuentra en el ordenador de otro particular sobre un posible delito de abusos sexuales a un menor de edad. Validez de las grabaciones entre particulares.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

PRIMERO. - El primer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr, 5.4 y 11.1 LOPJ, por infracción de precepto constitucional y de los arts 24.2, 14 y 18.1 CE, relativo a la presunción de inocencia, proceso con todas las garantías, y derecho a la intimidad personal y familiar.

1. El motivo tiene para recurrente un doble contenido. En primer lugar, la nulidad de la grabación, manifestando que con la denuncia presentada por una persona ajena a la víctima de los hechos- se adjuntó un CD con una grabación y considera que esa prueba es ilícita, y vulnera el artículo 11 LOPJ, al no haber sido obtenida con todas las garantías legales. En concreto alega que existía enemistad manifiesta entre el denunciante y su representado, que la grabación vulnera el derecho a la intimidad personal y familiar y que no tiene garantía de autenticidad.

El acusado ha sido condenado como autor de un delito continuado de abusos sexuales, en concurso ideal con un delito de corrupción de menores. El origen de la causa fue la denuncia formulada por Jose Miguel, compañero sentimental de la esposa del denunciado, que convivía en el domicilio familiar. Con la denuncia se aportó un CD en el que el denunciante había grabado, según manifestó, el contenido de una tarjeta de memoria que se encontraba en la mesa del ordenador que era utilizado por todas las personas que vivían en ese domicilio. El contenido de la grabación muestra escenas de sexo explícitas entre -según declara la sentencia- el acusado y la menor.

2. Respecto a las alegaciones formuladas en el recurso hay que distinguir las que hacen referencia a la nulidad de la prueba, por haberse obtenido de forma ilícita, y las referentes a la valoración que, en su caso procedería efectuar de la grabación.4 En cuanto al primer aspecto, la sentencia de instancia llega a la conclusión de que no puede llegarse a declarar la nulidad, considerando la prueba válida, dado que: "Por un lado ciertamente, ha quedado acreditado que  Jose Miguel  compareció el día 29 de mayo de 2009 en las dependencias del Cuartel de la Guardia Civil de Peñíscola, y acompañó la grabación en un Cd que fue vista por esta Sala en el juicio oral. En dicha comparecencia Jose Miguel denunciaba a Luis Antonio, acusándole de haber mantenido éste relaciones sexuales con la menor Micaela. Y para acreditarlo aportaba dicho Cd. Además decía que dicho Cd lo había grabado de una tarjeta de memoria -de un teléfono- hacía ya unos tres meses. Dice que el hallazgo de la tarjeta de memoria y de la grabación se produjo cuando utilizó el ordenador de la vivienda para hacer unas copias de unos CDs, y que al sentarse en la mesa del ordenador que hay en la vivienda, y en un cajón, encontró la tarjeta de memoria de un teléfono y la visionó, y al ver lo que aparecía, lo grabó, dejando de nuevo la tarjeta en el mismo sitio. No existe ningún dato que nos haga dudar que los hechos se produjeron en distinta forma en la que han sido relatados por dicho testigo. Tampoco existen motivos para dudar que la grabación provenga de un teléfono móvil. Es más, existen datos suficientes como para concluir en tal sentido, y en concreto, porque la propia menor Micaela, ha manifestado tanto en Instrucción como en el plenario, que el acusado grabó en alguna ocasión, con un teléfono móvil que dejaba en la ventana de la habitación, sus relaciones sexuales, lo que coincide por lo tanto, con la versión del hallazgo manifestado por el propio denunciante Jose Miguel. Por lo tanto, reconocido por la propia menor que se hicieron grabaciones por el acusado con el teléfono móvil, puede concluirse, que la grabación aportada en un Cd, proviene de una tarjeta de memoria de un teléfono móvil." Y, añade que "además de ello, esta Sala concluye también que las personas que aparecen en la grabación realizada, y vista en el acto del juicio, son el propio acusado y la menor Micaela, y no tiene ninguna duda de ello.

En primer lugar no existe ningún dato que haga pensar en la posibilidad de algún tipo de manipulación de la grabación. Se puede hablar de manipulación de una grabación colocando por ejemplo a una persona sobre un fondo de un lugar en el que no ha estado, cambiando o manipulando la voz, poniéndole barba cuando no la tiene o modificando de alguna forma su fisonomía, haciendo una acción concreta cuando no la hizo, etc.

Sin embargo, en la presente grabación, nos encontramos con una película en la que es totalmente indiferente lo que pueda haber pasado antes del inicio de la misma, o lo que pueda pasar después de dicha grabación, o lo que pasó en medio, y se borró. Por lo tanto, estamos ante unas acciones explícitas, no justificables por actos anteriores o posteriores, que no precisan de ningún otro dato, ni a favor, ni en contra, para considerar tal cual, lo que se ve en la grabación. Además de ello, no puede negarse que se trate del acusado y de la menor, puesto que para dudar de ello, tendríamos que pensar en unos actores tan parecidos a los reales, que se hace totalmente imposible. La propia menor relata los hechos, que coinciden básicamente con lo visto en la grabación, y es totalmente imposible que el denunciante, o alguien, haya buscado a una persona de iguales características de la menor, y hayan efectuado un montaje de un vídeo, con una persona igual al propio acusado. Habría que estar ante una manipulación colosal, lo cual se hace difícil o imposible, y a mayor abundamiento nada se ha acreditado al respecto. Además de ello tenemos al propio denunciante que reconoció a las personas en el vídeo, y que además reconoció a la menor y al acusado en las fotografías que se extrajeron del vídeo -reconocimiento realizado sin dudar en el acto del juicio oral-. Algunos de los Agentes de la Guardia Civil que declararon en el acto del juicio oral reconocieron también a la menor y al acusado, y no tuvieron dudas de que eran ellos -Sargento con TIP NUM004, que dice que la visionó, y que se veía a Luis Antonio con la menor; Agente de la Guardia Civil con TIP NUM005, que dijo que vio la grabación, y se veía en la misma que mantenía relaciones sexuales completas con una menor, que los dos estaban desnudos, y que luego los identificó, y los reconoció claramente, tanto a la niña, como a él-. Por lo tanto, para esta Sala la grabación, además de haberse introducido de forma válida en el procedimiento, corresponde con las propias partes, con el acusado y con la víctima, la menor Micaela." Sobre la alegada enemistad entre  Luis Antonio y Jose Miguel, el tribunal de instancia también la desecha como motivo para la nulidad, en cuanto que argumenta -razonablemente- que ciertamente "se deduce del propio expediente judicial y del propio acto del juicio oral, que existía una enemistad manifiesta entre los anteriores, habiendo descrito tanto las propias partes como otros testigos actos de violencia o de agresión entre ellos. Incluso Jose Miguel se iba de la casa cuando llegaba Luis Antonio a la misma. Las relaciones entre los anteriores, y entre los anteriores y Andrea, son un tanto extrañas, pero esta Sala no debe ni tiene que entrar en las mismas. Ha quedado acreditado las malas relaciones existentes entre ellos, siendo indiferente el motivo de las mismas, pero su existencia, quizá podría valorarse sino existiera una prueba documental de la grabación aportada, ya que entonces podría cuestionarse su credibilidad, pero con la existencia de la5 grabación, lo que allí se visualiza es suficientemente explícito y grave como para tener la obligación legal establecida en la Lecrim y Código Penal de denunciar Jose Miguel los hechos que ahora se enjuician." Y de modo, igualmente compartible, concluye la sala a quo: "no consideramos que exista algún tipo de intromisión en el derecho al honor o intimidad del acusado. Por parte del acusado, al no reconocer la grabación, no se ha dado ningún tipo de explicación lógica del lugar en el que pudiera encontrarse esa grabación, para poder valorar de otra forma su hallazgo. De su existencia y del lugar en el que se encontraba la tarjeta de memoria, se tiene la versión dada por Jose Miguel, que dice que estaba en un cajón de una habitación, de un despacho, y que era utilizado por todos. Y ello ha sido también ratificado por testigos que han declarado en el acto del juicio oral, así como por la propia hija del acusado. Todos han coincidido en primer lugar que el acusado iba y venía de la vivienda, y que el despacho, el ordenador y la mesa era utilizado por todos, y no eran de uso exclusivo del procesado -declaración de Moises que dice que estuvo viviendo en aquel chalet, y que dice que todos utilizaban el despacho, el ordenador, la impresora, y que cuando Luis Antonio se iba, Jose Miguel utilizaba el despacho; o declaración de Teresa que dice que "... allí hay un despacho, con ordenador, mesa, etc. Allí puede entrar todo el mundo. No tiene cerradura ni nada. El ordenador lo utilizan todos. Ahora ya no está. Todo el mundo podía coger lo que quisiera..."-.

Por todo lo anterior, además de no poderse tener en cuenta la versión del acusado dado que ha negado que se trate de una grabación suya, no existe ningún dato para pensar que estemos ante una intromisión en su derecho al honor o intimidad por la forma en la que se ha producido el hallazgo de la grabación, y todos los datos que existen apuntan a que la misma estaba en un sitio que era utilizado por todos los que habitaban la vivienda, sin ningún tipo de restricción." A ello sólo puede añadirse que el supuesto declarado probado, de quien accede a la tarjeta que contiene la grabación, es similar al del particular, -no un servidor del Estado, prevalido de tal condición-, que, habiendo realizado el hallazgo de fotografías en soporte celuloide o papel, es decir en negativo o en positivo,con el mismo revelador contenido, hubiera acudido a la Policía o al Juzgado en cumplimiento del deber impuesto por el art.264 de la LECr, de denunciar el delito de cuya perpetración hubiere tenido conocimiento y que fuere - como es el del caso- perseguible de oficio.

Por otra parte, el secreto de las comunicaciones -que también invoca el recurrente- se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado (Cfr STS -6-2011, nº 682/2011).

Ya, nuestra STS de 30-5-1995, nº 713/1995, indicó que "No puede admitirse la equiparación que pretende el recurrente entre la grabación de autos, que fue obtenida por T. cuando conversaba con F. por medio de una grabadora que llevaba oculta, y aquellas otras que se consiguen tras una autorización judicial de intervención telefónica. Estas últimas tienen un carácter oficial y público por la intervención de una autoridad y unos funcionarios en el ejercicio de sus respectivos cargos para obtener lo que luego puede convertirse en un medio de investigación o en una auténtica prueba para el acto del juicio oral. La que ahora examinamos tiene un mero carácter privado, tanto la cinta original como las posteriores copias que pudieran existir, de modo que el problema queda reducido, lo mismo que ocurre con las pruebas documentales ordinarias (las de carácter escrito), a la determinación de su autenticidad, que la sentencia recurrida resuelve".