Procesa Penal. Revisión de pena impuesta en sentencia firme.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2012 (D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO).

PRIMERO.- El presente recurso de casación lo interpone el penado, Rogelio, contra el Auto de 22 de diciembre de 2010 dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional por el que se acordaba no haber lugar a la revisión de la sentencia 74/2006, de 3 de diciembre de 2005, firme el 25 de junio de 2007, por la que se condenó al promovente a la pena de ocho años de prisión por delito de falsificación de moneda en su modalidad de tarjetas de crédito, de los arts. 386.1.1 º y 387 C.P.

Esta resolución denegatoria se basaba en que "quedando excluidas de revisión aquellas sentencias firmes en que la pena impuesta resulte imponible conforme a los preceptos reformados por la L.O. 5/10 (Disposición Transitoria Segunda) y dado que el art. 399 bis primer inciso introducido por tal reforma sanciona la falsificación de tarjetas de crédito con pena de cuatro a ocho años, la de ocho impuesta en sentencia resulta también imponible" SEGUNDO.- El recurrente formula dos motivos de casación por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Constitución (derecho a la proporcionalidad de las penas y principio de igualdad de los arts. 24 y 14 respectivamente de la Constitución) y por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr. por aplicación indebida de la Disposición Transitoria 2ª de la L.O. 5/2010, de 23 de junio del art. 2.2 del C. Penal.

El fundamento de ambos motivos viene a ser el mismo al aducirse que la reforma del Código Penal en materia de tarjetas de crédito, establece una rebaja considerable de la pena que venía establecida en el art. 386 del Código Penal de 1995 para el delito recogido en el art. 387 del mismo texto legal, en cuanto a la pena en abstracto, ya que si bien en el pretérito artículo se establecía una pena de entre 8 a 12 años, la nueva legislación establece para el mismo tipo legal la pena de 4 a 8 años, es decir que el mínimo anterior ahora es el máximo. La modificación, por tanto, resulta considerable. Apelando al principio de igualdad ante la Ley que proclama el art. 14 de la C.E., alega el recurrente que resulta desigual, que una pena impuesta en sentencia del año 2005 por falsedad de tarjeta de crédito, en 10 años de prisión pueda beneficiarse de la retroactividad de la legislación actual y se rebaje la condena a una pena media con arreglo a la nueva legislación que sería de 6 años, y la pena impuesta en su grado mínimo por resultar más favorable, conforme con la legislación vigente no pueda aplicarse, siendo el delincuente más grave premiado conforme a la legislación actual, frente al delincuente más leve.

Se alega también por el recurrente que en el presente supuesto el principio de proporcionalidad queda vulnerado, en la aplicación de la Disposición Transitoria 2ª de la reforma 5/2010 de 22 de junio, en cuanto a situaciones iguales procede aplicar para las condenas más extensas la retroactividad de las leyes penales más favorables y por tanto reducir la pena impuesta en sentencia inicial a la mitad, quedando la pena intocable para las condenas más leves o aplicadas en su grado mínimo, al estar comprendido dicho límite en el máximo de la pena actual, es decir que frente a la intensidad más grave del mal causado se permite la rebaja de la condena, y frente a la intensidad mínima se mantiene la pena impuesta, vulnerándose la legalidad, la proporcionalidad y la igualdad.

TERCERO.- El doble motivo debe ser estimado a pesar de la impugnación al recurso del Ministerio Fiscal, que se apoya una vez más en la tesis de que la revisión no puede ser acogida porque, de acuerdo con la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, no cabe la revisión de la pena impuesta con arreglo al Código anterior si esa pena es también imponible con arreglo al nuevo tipo penal, y que los jueces y tribunales revisarán las sentencias firmes aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial.

No obstante lo cual, la parte recurrida reconoce cómo la doctrina jurisprudencial más actual ha venido modificando los criterios interpretativos anteriores y estimando reclamaciones casacionales similares, sino idénticos, a la presente.

Esta orientación jurisprudencial, ya consolidada y reiterada en el tiempo, establece que el arbitrio judicial que figura en la Disposición Transitoria Segunda de referencia, no significa que el Tribunal pueda hacer otra cosa que aquello que la ley le autoriza o le impone, y que la pena impuesta en la sentencia firme sea también pena imponible según la norma reformada, no debe determinarse en términos rigurosamente abstractos en el sentido de "pena posible" dentro de las nuevas previsiones legales, sino en el sentido de que, siendo posible según dichas disposiciones, sea, además, "pena procedente" a partir de ellas y de los elementos fácticos concurrentes en el relato histórico. Así, el que la pena impuesta en la sentencia firme se encuentre dentro de los límites legales del nuevo precepto penal, no es impedimento de la revisión si al subsumir los hechos probados en la norma reformada, la pena procedente es más favorable que la pena impuesta. Y todo ello, al margen de que en todo proceso de revisión de la pena debe valorarse como factor esencial y relevante el principio de proporcionalidad de la respuesta punitiva en cuanto el mismo tiende a preservar el equilibrio entre la magnitud de la ilicitud material del delito y la pena correspondiente a imponer.

Esta orientación doctrinal viene plasmada en numerosas resoluciones de esta Sala, de la que es exponente la que cita el mismo Ministerio Público, la STS nº 976/2011, de 21 de septiembre, resolutoria de un recurso de casación prácticamente idéntico al presente en el que la sentencia de instancia impuso al acusado la pena de ocho años de prisión en aplicación del art. 387 C.P. entonces en vigor que fijaba una sanción de ocho a doce años, y, el Tribunal rechazó la solicitud de revisión porque la pena impuesta era también imponible con arreglo al nuevo precepto que establecía la pena de cuatro a ocho años de prisión.

Transcribimos los fragmentos más sustanciales que fundamentan también la estimación del recurso, en los que se pone el énfasis en el principio de proporcionalidad arriba mencionado: Señala la sentencia que la Disposición Transitoria objeto del debate, en una pura aplicación mecanicista y lineal podría ser entendido, en el sentido de que si la pena impuesta de acuerdo con la legalidad anterior, fue de ocho años de prisión, no procedería la revisión porque, también esa pena de seis años [hay un error: la pena que se impuso fue de ocho años] podría ser impuesta con la legalidad actual, si bien hoy constituye el nuevo máximo legal.

Esta argumentación no es correcta a juicio de esta Sala, y ello por varios argumentos.

a) Tal interpretación supone un tratamiento discriminatorio en relación a los penados cuya sentencia no sea firme para quienes sí está previsto una adaptación a la nueva legalidad de acuerdo con la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 5/2010. Discriminación que carecería de justificación más allá de que unas causas hayan tenido una tramitación más rápida que otra, lo que se traduce que a los penados condenados en sentencias firmes no se les revisa, y sí a los no penados en sentencias no firmes.

b) Tal tratamiento discriminatorio incide, a no dudar, en el principio de proporcionalidad de las penas.

Ciertamente el principio de proporcionalidad no está recogido en la Constitución, sin embargo no puede dudarse de su vigencia en nuestro sistema jurídico penal en su doble proyección frente al legislador a la hora de fijar los delitos y las penas, y frente al juzgador a la hora de individualizar judicialmente la pena. Hay que recordar que como ya declaró una antigua sentencia de esta Sala --STS de 18 de Junio de 1998 -- el principio de proporcionalidad "es el eje definidor siempre de cualquier decisión judicial", lo que ha sido recordado en sentencias posteriores -- SSTS 500/2004 de 20 de Abril, 747/2007 ó 827/2010 --. De esta última sentencia retenemos la reflexión de que dicho principio se proyecta en dos ámbitos: el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad del hecho, ya que en definitiva la culpabilidad y la gravedad son las medidas de la respuesta penal.

c) También la doctrina del Tribunal Constitucional ha reconocido la vigencia de este principio, y en relación al legislador, declara la STC 53/1985 que "....el legislador ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento....". La STC 55/1996, recordada en la STC del Pleno 136/1999 --asunto mesa nacional de HB-- declara en relación al principio de proporcionalidad en relación a los derechos fundamentales "....Así ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas sentencias en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza....".

d) En la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en su art. II-109 - Título VI, reconoce los principios de legalidad y de proporcionalidad de delitos y penas "....la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....".

e) No es argumento ocioso el del art. 2-2º del Cpenal que reconoce el principio de retroactividad de las leyes penales en cuanto favorezcan al reo "....aunque al entrar en vigor hubiese recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena....", supuesto que es, cabalmente, el que nos ocupa.

Al así razonar no se está postulando una sustitución del gobierno de las normas por el gobierno de los Jueces, fruto de un indeseado activismo judicial sino reconocer que desde el principio constitucional que constituye el eje de la legitimación del poder judicial: el sometimiento a la Ley que preceptúa el art. 117 de la Constitución, tal sometimiento lo es desde el respeto y valores de los principios constitucionales que deben inspirar y orientar la aplicación de la legislación penal ordinaria, máxime cuando lo que está en juego es un valor tan relevante como es la libertad individual, y en relación con ello el principio de retroactividad de las leyes favorables.

En definitiva, la sentencia de referencia entendía que por los razonamientos expuestos, el término "pena imponible" debe ser interpretado en concreto y no como pena abstracta imponible y por tanto con respeto a las previsiones del art. 66 Código Penal y sobre todo al juicio de proporcionalidad que se hubiese efectuado en la sentencia, originalmente, por el Tribunal sentenciador.

CUARTO.- En consecuencia, lo mismo procede en el caso presente y en congruencia con lo expuesto, declarar que en el momento de efectuar la nueva individualización judicial, la Sala debe tener en cuenta la importante reducción de la pena operada en el nuevo tipo penal del art. 399 bis y teniendo en cuenta las reglas penológicas del art. 66 Cpenal y muy especialmente su párrafo 6º --no concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes--, y por tanto acordar imponerla en la mitad inferior, pero no en el mínimo de cuatro años de prisión, sino en la extensión de cinco años de prisión, pena que estimamos proporcionada a la gravedad de los hechos y en concreto a la cantidad de tarjetas que se le ocuparon.

En aplicación del art. 903 L.E.Cr., esta resolución beneficiará también a los acusados y condenados por el mismo delito falsario no recurrentes, Daniel y Esteban.