Sentencia de la Audiencia Provincial
de Barcelona (s. 12ª) de 29 de junio de 2012 (D. JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ).
TERCERO.- La pretensión
esencial, por cuanto condiciona el resto de los pronunciamientos sobre medidas,
debe quedar focalizada en la determinación de si el interés de las hijas
menores es el de que sus padres compartan el ejercicio de las funciones
parentales o de que se mantengan atribuidas tales funciones únicamente a la
madre, con un régimen de visitas y estancias amplio para el padre. Para ello se
debe resaltar, ya desde el inicio, que no pueden identificarse los deseos, las
verbalizaciones de intenciones o las peticiones expresas de los niños con lo
que resulta su mejor interés que, en caso de desacuerdo de sus progenitores, debe
ser definido por los tribunales después de tener en cuenta todas las opiniones
de los interesados, de los expertos y peritos y, obviamente, de conocer la
opinión de los menores.
De lo actuado, y tras el
contraste entre los argumentos de las partes y el resultado de las pruebas practicadas,
este tribunal aprecia que no existe una real discrepancia sobre los hechos, y
que son las consecuencias jurídicas de los mismos las que han de ser examinadas.
Existen en los autos abundantes elementos probatorios practicados durante la
tramitación del proceso en la primera instancia, así como en los extensos
interrogatorios de las partes, incluyendo un informe pericial de singular
relevancia, que permiten tener una imagen precisa de las circunstancias que
concurren. La conclusión que se alcanzan es que los progenitores ya están, en
la práctica, ejerciendo la custodia conjunta desde hace años, y que lo que se
debate en el pleito no es más que la terminología con la que le denomina. La
sentencia de divorcio que se recurre, aun cuando atribuye nominativamente la
custodia a la madre, ya establece estancias en fines de semana alternos para el
padre desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana,
más una tarde a la semana con pernoctas, dos días intersemanales en la franja
horaria del medio día, y la mitad de los festivos y de las vacaciones.
Para denegar la pretensión del
padre de que se establezca la custodia compartida, la sentencia impugnada
explicita otros criterios adicionales que no son admisibles, a la luz de la
doctrina jurisprudencial sobre la materia:
A) Se razona que el régimen de
guarda y custodia compartida exige un perfecto entendimiento entre ambos
progenitores. Como ha puesto de relieve la doctrina tal afirmación equivaldría
a dejar al arbitrio de uno de los progenitores la efectividad de un derecho que
corresponde al menor y del que se podría ver privado sin justa causa. La jurisprudencia del TSJ de Catalunya en
su Sentencia de 16.6.2011 establece que únicamente en casos de grave
conflictividad es desaconsejado el sistema (también en SSTSJ Catalunya nº
29/2008 y nº 24/2009). En el caso de autos lo que se destaca por la parte
demandada es que no se llevan bien ni hay comunicación entre ellos, pero por el
contrario el informe de la psicóloga señora Esmeralda expresa que tanto el
actor como la demandada valoran positivamente la actitud del otro respecto a
las hijas.
B) Se enfatiza también por el tribunal de primera instancia entre los argumentos adicionales el carácter extraordinario de este tipo de custodia, cuando el Tribunal Supremo ha interpretado la norma del código civil español (que no es de aplicación en Cataluña pero que marca una línea coincidente con la ley catalana en esta materia), en el sentido de que es necesario que se acredite por la parte que se opone el perjuicio para el menor del ejercicio conjunto de la guarda (STS de 22.7. 2011). Lo anterior implica una real inversión en la exigencia argumentativa, puesto que se parte de considerar que lo mejor para el menor es que las responsabilidades se ejerzan conjuntamente y que únicamente en los casos en los que se pruebe que esta modalidad puede ser perjudicial, tras el divorcio o la separación, deba expresamente constatarse y razonarse.
C) Se justifica, finalmente,
el sentido de la decisión recurrida en que la hija mayor no quiere estar tanto
tiempo con su padre. Respecto a esta circunstancia el tribunal considera que
todo cambio, aun cuando únicamente tenga trascendencia en el nombre que se le
da a las cosas, produce una tendencia a conservar lo que existe. Mas esta
natural resistencia ha de ceder ante el superior y real interés de las menores
MELISA y ANAHÍ de 16 y 6 años de edad respectivamente al día de la fecha de
esta resolución, a que sus padres mantengan el mismo nivel de responsabilidad
respecto a las cuestiones que les atañen. En el caso de autos es posible, y es
una exigencia ética que los progenitores han de observar en beneficio de sus
hijos.
En consecuencia con lo
anterior el recurso del demandado ha de ser estimado en este punto.
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