Civil – Obligaciones. Resarcimiento de daños y perjuicios. Lucro cesante.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 6ª) de 9 de marzo de 2012 (D. RAFAEL SARAZA JIMENA).

TERCERO.- La segunda cuestión controvertida en el recurso es la relativa a la indemnización por lucro cesante. Se alega que se ha aceptado por la sentencia la existencia de pérdida de ganancias cuando sólo había una mera expectativa de las mismas y que se han equiparado ingresos con beneficios.

La jurisprudencia considera que la amplia dicción del art. 1106 del Código Civil justifica que el resarcimiento abarque todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor, consistente en la diferencia entre la actual situación de su patrimonio y la que tendría de no haberse realizado el hecho ilícito, bien por la disminución efectiva del activo, ya por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto ilícito, por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento.

La indemnización del lucro cesante se presenta por regla general más difícil que la del daño emergente, por cuanto que, como recuerda la jurisprudencia, el lucro cesante se funda en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el hecho dañoso.

Aunque con frecuencia se ha hablado del rigor y criterio restrictivo en la apreciación del lucro cesante, el Tribunal Supremo ha matizado que lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar; cómo en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre el hecho ilícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión.

Principio básico de la determinación del lucro cesante es que se delimita por un juicio de probabilidad.

A diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso. Al tratarse de hipótesis, la valoración de la prueba debe partir de la ponderación razonable sobre la probabilidad de que las ganancias dejadas de percibir habrían tenido lugar, de tal forma que deben quedar excluidas las ganancias hipotéticas o imaginarias, meramente posibles, dudosas o contingentes, los llamados "sueños de fortuna".

Con invocación de los principios europeos de Derecho Civil, la más reciente jurisprudencia ha reconocido que aplicando criterios de probabilidad, debe indemnizarse aquella "pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir".

En definitiva, la determinación del lucro cesante presenta un alto grado de indeterminación, con lo cual se plantea en cada litigio, de manera ciertamente casuística, la búsqueda de un criterio válido para dilucidar cuándo nos encontramos ante una hipótesis de lucro cesante, de ganancia verdaderamente frustrada, y cuándo estaremos ante una mera esperanza imaginaria, dudosa y contingente.

En el caso de autos, está probado que la demandante no actuó como agente de la demandada el último trimestre de 2008 porque, como se ha expuesto, ésta resolvió injustificadamente el contrato de agencia, y está también probado que en el desempeño de su labor de agente la actora venía percibiendo ingresos, consistentes en unas cantidades fijas y otras variables. En concreto, está probado que venía percibiendo unas "aportaciones fijas" de 862,07 euros mensuales, y que la facturación adicional a estas aportaciones del trimestre equivalente del año anterior fue de 10.134,72 euros.

Probados estos extremos, han de considerarse probados el hecho con cuya base se reclama una indemnización, el nexo causal entre el hecho ilícito y el beneficio dejado de percibir, y la realidad de éste, con criterios de razonabilidad, puesto que no existiendo prueba de circunstancias que hubieran determinado una bajada en la contratación de publicidad por parte del agente para su principal, una cantidad equivalente a la que se ingresó en el trimestre equivalente del año anterior puede considerarse perfectamente como una "pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir".

Lo contrario supondría, simplemente, vaciar de contenido efectivo el art. 1106 del Código Civil en cuanto a la indemnización del lucro cesante, impedir el derecho que legalmente tiene la agencia a quedar indemne de la actuación ilícita de su principal al resolver injustificadamente el contrato, puesto que nunca podría probar, con las exigencias de rigor que pretende la recurrente, una pérdida futura, cuya fijación ha de realizarse necesariamente conforme a cálculos prospectivos fundados en criterios de razonabilidad y en base a los datos obtenidos de la experiencia anterior al hecho determinante del lucro cesante.

En cuanto a la confusión de facturación con ganancia, habida cuenta de la naturaleza de la actividad de la agente, la realización de su actividad empresarial supone unos gastos fijos que no pueden detraerse puesto que han tenido lugar de todas formas, aunque la demandada haya resuelto injustificadamente el contrato. Y no se alega siquiera por la recurrente qué gastos variables habrían dejado de producirse por la resolución anticipada del contrato y qué proporción supondrían los mismos respecto de los ingresos, a efectos de ser detraídos.

Esta falta de alegación y justificación razonable de la existencia de partidas que habrían de detraerse de los ingresos a efectos de determinar el lucro cesante no puede perjudicar a la recurrida, como se pretende, sino a la recurrente, puesto que se trata de un hecho obstativo de la pretensión indemnizatoria de la actora, cuya falta de prueba adecuada le perjudica (art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por todo lo anterior el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia apelada, confirmada en sus propios términos.